隱私權(quán)法論文匯總十篇

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篇（1）

（一）計算機軟件的概念及特征

計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔。“計算機程序”是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或可被自動換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序，同一程序的源文本和目標文本應(yīng)視為同一作品。“文檔”是指用自然語言或形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開況、測試結(jié)果及使用方法。

計算機軟件具有自身的特點。首先，它是人類腦力勞動的智慧成果。計算機軟件的產(chǎn)生，凝聚了開發(fā)者的大量時間與精力，是人腦周密邏輯性的產(chǎn)物。其次，它具有極高的價值。一部好的計算機軟件必然具有極高的社會價值和經(jīng)濟價值，它能應(yīng)用于社會的各個領(lǐng)域，而且還能促進軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，并取得良好的經(jīng)濟效益。再次，它具有易復(fù)制、易改編的特點，往往成為不法分子盜版和篡改利用的對象。

（二）計算機軟件立法保護的沿革

1、計算機軟件版權(quán)立法保護的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀

由于計算機軟件具有上述特點，自七十年代以來，世界各國普遍加強了計算機軟件的立法保護。1972年，菲律賓在其版權(quán)法中規(guī)定“計算機程序”是其保護對象，成為了世界上第一個用版權(quán)法保護計算機的軟件的國家。在美國，美國版權(quán)局于1964年就已開始接受程序的登記，國會于1974年設(shè)立了專門委員會，研究同計算機有關(guān)的作品生成、復(fù)制、使用等問題，并于1976年和1980年兩次修改版權(quán)法，明確了由版權(quán)法保護計算機軟件。隨后，匈牙利于1983年，澳大利亞及印度于1984年先后把計算機軟件列為版權(quán)法的保護客體。由于軟件版權(quán)具有嚴格的地域性，通過訂立國際條約實現(xiàn)軟件版權(quán)的國際保護就顯得十分必要。目前，尚沒有關(guān)于計算機軟件保護的專門性國際條約。世界知識產(chǎn)權(quán)組織曾于1978年公布了稱為《保護計算機軟件示范條款》的建議性文件，作為對各國保護立法的一種建議和參考，但在公布后的實踐中，該師范條款并未發(fā)生多大影響。1983年世界知識產(chǎn)權(quán)組織提出了《計算機軟件保護條約》草案，要求參加條約的國家使之國內(nèi)法律能達到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯軟件權(quán)利人權(quán)利的行為。但是各國專家普遍認為，締結(jié)新條約的難度較大，且在目前情況下，大部分國家都以版權(quán)法保護計算機軟件，只要能將計算機軟件納入版權(quán)法的國際公約中，就能達到保護的目的。1994年4月15日，關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合各締約方在馬拉簽署了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》（TRIPS），其第10條規(guī)定“計算機程序，無論是原始資料還是實物代碼，應(yīng)根據(jù)《伯爾尼公約》（1971）作為文學(xué)作品來保護。”另一方面，世界知識產(chǎn)權(quán)組織于1996年12月20日通過了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》，其第四條明確規(guī)定不論計算機程序表達方式或表達形式如何，均作為《伯爾尼公約》第2條意義上的文學(xué)作品受到保護。這兩個《協(xié)議》和《條約》為國際間計算機軟件版權(quán)保護提供了統(tǒng)一的標準和依據(jù)。

2、計算機軟件專利保護的立法。

在大多數(shù)國家，都沒有直接把計算機軟件納入專利法的保護范圍，因為一開始計算機軟件被認作是一種思維步驟。根據(jù)各國的專利法，不能成為專利法的保護客體。但在實踐中，人們認識到當計算機軟件同硬件設(shè)備結(jié)合為一個整體，軟件運行對硬件設(shè)備帶來影響時，不能因該整體中含有計算機軟件而將該整體排除在專利法保護客體范圍之外，計算機軟件自然而然地應(yīng)當作為整體的一部分可得到專利法的保護。固在日本1976年公布的有關(guān)計算機程序發(fā)明審查標準第一部分、英國1977年公布的對計算機軟件的審查方針，及美國1978年對計算機軟件發(fā)明初步形成的FREEMAN兩步分析法審查法則及它們的后續(xù)修改中普遍規(guī)定：單獨的計算機軟件是一種思維步驟，不能得到專利法的保護；和硬件設(shè)備或方法結(jié)合為一個整體的軟件，若它對硬件設(shè)備起到改進或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法作改進，這類軟件和設(shè)備、方法作為一個整體具有專利性。

在國際上，涉及計算機軟件專利保護的國際性公約有兩個，一個是1973年10月5日簽署，1977年10月7日生效，1979年6月開始實施的歐洲專利公約，它規(guī)定對軟件專利的審查標準要注重實質(zhì)，一項同軟件有關(guān)的發(fā)明如果具有技術(shù)性就可能獲得專利。另一個是1976年6月19日簽署，1978年1月24日生效的專利合作條約，它規(guī)定了軟件專利的地域性限制：一個軟件在他國獲得專利的前提是進行專利申請。

3、計算機軟件商業(yè)秘密保護的立法。

在未采用版權(quán)法保護計算機軟件之前，人們一直使用商業(yè)秘密法對軟件進行保護，當現(xiàn)在國際上大多數(shù)國家紛紛將軟件納入版權(quán)法保護范圍時，與計算機有關(guān)的某些數(shù)據(jù)和信息仍受商業(yè)秘密法的保護。但絕大多數(shù)國家都沒有專門的商業(yè)秘密法（除美國等個別國家外）。在這些國家商業(yè)秘密法的內(nèi)容散見于合同法、反不正當競爭法、刑法及侵權(quán)法中。但是國際上對計算機軟件采取何種方法保護并未達成共識，各國法學(xué)家在版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法、專門立法中冥思苦想，比來較去。日本、韓國和巴西都曾試圖不用版權(quán)法，而采用另行制訂新法的方法來保護計算機軟件。他們指出無論采用專利法還是版權(quán)法來保護計算機軟件，都是不合適的，力主制定專門的法律來保護。但由于美國強烈反對，迫于壓力，日本、韓國和巴西最終仍通過修改版權(quán)法，把計算機軟件列為保護對象。

二、計算機軟件版權(quán)保護的利與弊

計算機軟件立法保護的是可能受到侵害的權(quán)利人的權(quán)利。復(fù)制、抄襲或者剽竊是侵害計算機軟件權(quán)利人權(quán)利的主要方式，這一點與傳統(tǒng)的文學(xué)作品權(quán)相類似。而版權(quán)法的一大主要內(nèi)容就是禁止他人非經(jīng)權(quán)利人許可而復(fù)制、抄襲、剽竊其作品。因此，將計算機軟件列為版權(quán)法的保護對象具有以下的優(yōu)點：首先有利于滿足軟件權(quán)利人禁止他人非法復(fù)制、抄襲、剽竊其軟件的要求。由于計算機軟件本身具有的易復(fù)制易改編特點，侵害軟件權(quán)利人的行為十分容易進行。但計算機軟件的開發(fā)需要耗費開發(fā)者的大量時間、精力，投入大量的物力、財力，如不對其進行有效的保護，顯然不利于促進整個軟件行業(yè)的發(fā)展。將計算機軟件納入版權(quán)法保護，有利于打擊猖厥的侵權(quán)活動，保護權(quán)利人的合法權(quán)益。其次，有利于國內(nèi)國際對計算機軟件的保護。世界上大多數(shù)建立版權(quán)保護制度的國家都是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的成員國，如果這些國家都利用版權(quán)法保護計算機軟件，則很容易做到軟件的國際性保護，而無需再耗費時間、精力訂立新的專門的軟件保護多邊公約。再次有利于軟件的創(chuàng)新和優(yōu)化。版權(quán)法只保護軟件的表達方式，而不保護構(gòu)思軟件的思想本身，這樣其他開發(fā)者就可以利用已有軟件的創(chuàng)作思想，從中得到啟發(fā)，開發(fā)研制出新的軟件，促進軟件的優(yōu)化與科學(xué)技術(shù)的進步。再次保護范圍廣泛。版權(quán)法要求保護對象達到的標準不高，只需要具有獨創(chuàng)性，因此幾乎所有的計算機軟件都可以受到版權(quán)法的保護。最后保護手續(xù)簡便。最多僅需要注冊登記，而且在我國，實行的是軟件自動產(chǎn)生版權(quán)原則，登記注冊手續(xù)僅僅是提出軟件糾紛行政處理或訴訟的前提，而非獲得版權(quán)的必要條件。

但計算機軟件到底不同于一般文學(xué)藝術(shù)作品，其具有一般文學(xué)藝術(shù)作品不具備的屬性：作品——工具兩重性。說它是作品，是指計算機軟件可以借助于文字、數(shù)字、符號等表現(xiàn)出來，并能用磁帶、磁盤、光盤、紙張等媒體加以固定；說它是工具，是指計算機軟件一般都具有功能性，都是為了解決一定問題或達到一定目的。且它都是通過控制計算機硬件，實現(xiàn)一定的邏輯運算過程，來達到預(yù)期的效果。

由于計算機軟件具有不同于一般文字藝術(shù)作品的特殊性，用版權(quán)法保護計算機軟件的嚴重缺陷日益暴露出來：1．版權(quán)法只保護計算機軟件的表現(xiàn)方式而不保護其思想內(nèi)容。但計算機軟件中最重要的就是其思想。軟件的構(gòu)思技巧和技術(shù)方案是一部計算機軟件成功的關(guān)鍵，也是其最有價值的部分，權(quán)利人希望對這些構(gòu)思技巧和技術(shù)方案享有較長時間的專有權(quán)。可是版權(quán)法不保護思想，使其他開發(fā)者能輕易的使用這些“思想概念”開發(fā)出表現(xiàn)方式不同的軟件，這對原軟件權(quán)利人是極不公平的。2．版權(quán)法中沒有關(guān)于禁止使用的規(guī)定。計算機軟件的價值在于其使用性，而版權(quán)法規(guī)定為個人學(xué)習(xí)、研究和欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品為合法，這是有悖于軟件性質(zhì)的。由于軟件具有易復(fù)制性，其在私人之間的傳遞使用，必然造成計算機軟件市場銷售份額的減少，從而損害軟件權(quán)利人的經(jīng)濟利益。因此，即使是為個人的學(xué)習(xí)、研究而復(fù)制使用軟件，也應(yīng)認定為不合理使用。3．計算機軟件侵權(quán)認定困難。由于版權(quán)法所保護的計算機軟件表現(xiàn)方式與不保護的思想之間很難劃出一條明顯的分界，所以使得侵權(quán)行為難以認定，糾紛難以解決。雖然在國際上有的學(xué)者提出實質(zhì)性相似加接觸來認定計算機軟件的侵權(quán)，但是由于該標準主觀性太強，于侵權(quán)認定并無多大幫助。

鑒于版權(quán)法保護計算機軟件存在著上述嚴重的弊端，許多學(xué)者開始考慮其它方法來保護計算機軟件。專利法、商業(yè)秘密法就是這些學(xué)者考慮的方法之一。

三、專利法、商業(yè)秘密法的保護計算機軟件的利與弊。

用專利法保護計算機軟件，相對于版權(quán)法保護有以下三個比較明顯的優(yōu)點：第一專利法保護計算機軟件創(chuàng)造性方法，及計算機軟件所特有的源代碼。源代碼也稱源程序，是計算機軟件開發(fā)者創(chuàng)造的一種特有的書寫計算機程序的語言，只要掌握源代碼則可對軟件開發(fā)者的現(xiàn)有軟件進行任意的修改，使之成為另一個表現(xiàn)形式不同的軟件。由于版權(quán)法保護表現(xiàn)方式不同的作品，則非法取得軟件開發(fā)者源代碼而較輕易改編成的其他軟件很可能受到版權(quán)法的保護，這對軟件的開發(fā)者是很不公平的，但專利法保護，軟件開發(fā)者創(chuàng)作的源代碼，則非法改編成的計算機軟件是不受保護的，故在這一點上，專利法保護計算機軟件優(yōu)于版權(quán)法的保護。第二專利法對計算機軟件的保護程度高。專利保護具有強烈的獨占性、壟斷性，一旦計算機軟件被授予專利權(quán)后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權(quán)。這對強調(diào)保護所謂計算機軟件思想即軟件構(gòu)思技巧、技術(shù)方法的計算機軟件開發(fā)者是十分重要的。如果其他計算機軟件開發(fā)者再開發(fā)與已取得專利權(quán)的軟件表現(xiàn)方式或思想相同或相似的計算機軟件將被認定為侵權(quán)。第三專利權(quán)保護計算機軟件的期限比較合理。專利法對發(fā)明的保護期限為20年，明顯低于版權(quán)法的國際通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公約》）或25年（《世界版權(quán)公約》），這比較接近計算機軟件的實際經(jīng)濟壽命，且有利于推動科學(xué)的進步。但是專利法保護計算機軟件仍然有一系列無法克服的弊端，這些弊端在實踐中體現(xiàn)的特別明顯：1．專利的公開性有悖于軟件開發(fā)者的意愿。依專利法規(guī)定，在受理一項專利申請后，必須將該申請的相關(guān)文件向公眾公開，其中必然包括計算機軟件專利申請人所提供的軟件思想與表現(xiàn)方式，這正是大部分軟件開發(fā)者所不愿意做的。2．取得專利權(quán)所應(yīng)有的“三性”大多數(shù)軟件并不具備。專利權(quán)的取得必須是申請的發(fā)明同時具備新穎性、創(chuàng)造性與實用性三大條件，但只有極少數(shù)的計算機軟件能同時具備這些條件，而且專利的三性審查一般是通過專家的評估與檢驗，計算機軟件的三性往往無法被實際測出，這又降低了計算機軟件取得專利權(quán)的可能。3．專利權(quán)取得的法律手續(xù)相對繁瑣。申請專利需要續(xù)行一系列的法律手續(xù)，在專利被批準前，須經(jīng)過十八個月到三年的審查期限，這與計算機軟件高開發(fā)、高淘汰的客觀情況極不適應(yīng)。從上述分析可以看出，用專利法對計算機軟件加以保護困難重重，所以有的學(xué)者把目光投向了商業(yè)秘密法。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。對于計算機軟件來說，如其核心——源代碼，是符合商業(yè)秘密所獨具的非公開性、商業(yè)價值性和保密性三性的。而且適用商業(yè)秘密法保護計算機軟件還具有以下二個優(yōu)點：第一，商業(yè)秘密法沒有關(guān)于保護期限的規(guī)定。因為商業(yè)秘密的專有權(quán)是靠保密來維持的。只要權(quán)利人能保密，則其專有權(quán)的保護期就能是無限的。因此，在不泄密的情況下，計算機軟件權(quán)利人的利益能得到最大限度的保護。第二，以商業(yè)秘密保護計算機軟件，商業(yè)秘密權(quán)利人比傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)、版權(quán)、商標權(quán)）多了兩項權(quán)利：制止他人披露和制止他人獲得有關(guān)信息。所以計算機軟件權(quán)利人有權(quán)制止其他人未經(jīng)許可而披露、獲得或使用有關(guān)信息、技術(shù)。那么，用商業(yè)秘密法保護計算機軟件是否十全十美了呢？不，這里仍有兩個重大缺陷：首先，屬于商業(yè)秘密的，必須是“并非通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人所普遍了解或容易獲得的”未披露過的信息（具《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》第39條），但是由于“通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人”的地域性限止，可能導(dǎo)致某項在國外已不屬于商業(yè)秘密的信息在國內(nèi)仍然未被披露，如果據(jù)此保護該商業(yè)秘密在國內(nèi)的權(quán)利，這對國內(nèi)的相關(guān)業(yè)者顯然不公平的。對計算機所含有的某些商業(yè)秘密來說，也是如此。其次，商業(yè)秘密法并未規(guī)定反向研究的禁止。反向研究又叫反向編譯，是通過對一計算機軟件進行反編譯，得到該程序的源代碼。前面已經(jīng)說過計算機軟件的源代碼是一部軟件的書寫語言，是軟件核心秘密，其對于軟件開發(fā)者而言，是一種非常寶貴的技術(shù)資料。一般來說，計算機軟件開發(fā)者不愿公開源代碼，并采取了保密措施，因此不論軟件是否公開，軟件源代碼都應(yīng)該做為商業(yè)秘密受到保護。但是，大部分有關(guān)商業(yè)秘密所有人有權(quán)禁止和（或）獲得損害賠償?shù)男袨榈牧⒎ǘ紱]有規(guī)定對反向研究的禁止。

綜上，專利法和商業(yè)秘密法保護計算機軟件雖然都有一定的優(yōu)點，但它們?nèi)耘f存在著一系列有待各國立法乃至各國司法進一步研究、解決的問題，因此用它們保護計算機軟件仍是不成熟的，固各國學(xué)者最終把注意力集中到了對計算機軟件的專門立法保護。

四、計算機軟件單獨立法保護的必要性。

知識產(chǎn)權(quán)是人們對無形的智慧成果加以保護，對其所享有的專有權(quán)，它是將具有“社會公共財產(chǎn)”性質(zhì)的信息納入私權(quán)的范圍，若不加注意就會出現(xiàn)保護過強，損害社會公共利益的情況，但若保護過弱，又達不到知識產(chǎn)權(quán)保護的本意。在現(xiàn)代社會中，由于存在著諸多對知識產(chǎn)權(quán)限制與反限制的選擇，因此存在一定程序創(chuàng)作者、開發(fā)者、傳播者、使用者行使權(quán)利中的對峙等現(xiàn)實，知識產(chǎn)權(quán)法作為以促進科學(xué)文化事業(yè)發(fā)展，保障開發(fā)者、所有者及其他主體利益、實現(xiàn)社會公平為價值目標的法律，如何能統(tǒng)籌兼顧，真正發(fā)揮作用，唯有堅持平衡協(xié)調(diào)各種可能相互沖突的因素。從這個意義上說，平衡是知識產(chǎn)權(quán)法的基本精神。但是，由于社會經(jīng)濟、技術(shù)、文化意識傳統(tǒng)的多方面制約和影響，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和社會公共利益之間，絕對的平衡狀態(tài)在現(xiàn)實中是不存在的。如何能在現(xiàn)行的法律模式中達到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會公共利益的最大化平衡，即平衡的最優(yōu)化，是立法者主要考慮的問題，因此在論及版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護計算機軟件時，學(xué)者們雖都認識到它們之間的優(yōu)缺點，但正是由于版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護計算機軟件都不能最大效率的平衡權(quán)利人與社會公共利益，固學(xué)者們都趨向于制訂一部能最優(yōu)平衡保護計算機軟件的專門立法。

前文已經(jīng)講過計算機軟件保護的客體主要為其表現(xiàn)方式和思想。尤其計算機軟件的思想棗技術(shù)構(gòu)思是計算機的核心。本文在談到計算機軟件思想時曾以源代碼為其表現(xiàn)性的一種。源代碼對計算機軟件的開發(fā)十分重要，一項計算機軟件的創(chuàng)新性往往是由所使用的源代碼的創(chuàng)新性帶來的。而且，使用同一源代碼可以寫出語句表達不同而功能相似的計算機軟件。因此，軟件行業(yè)強烈要求保護源代碼方面的創(chuàng)造性成果是可以理解的。但版權(quán)法不保護作品的思想，作為作品的計算機軟件所使用的源代碼屬于其技術(shù)構(gòu)思，所以從我國的《計算機軟件保護條例》第7條到美、日、韓等國家的版權(quán)法規(guī)都有不予保護的規(guī)定。顯然，為了保護自己獨自開發(fā)出來的新源代碼的權(quán)利，開發(fā)者可以將其作為商業(yè)秘密采用保密的手段加以保護。但法律并不禁止對計算機軟件的反向研究。因此以商業(yè)秘密保護計算機軟件是不可靠的，相反在專利法方面，由于計算機技術(shù)水平的飛速發(fā)展，在美、日等國出現(xiàn)了大量利用他人創(chuàng)造的源代碼開發(fā)出功能相似，但并不侵害他人計算機軟件版權(quán)的計算機軟件，因此，美、日等國已逐步調(diào)整了對計算機軟件的專利審查基準，把計算機軟件本身的專利問題同計算機軟件設(shè)計技術(shù)的專利問題區(qū)別對待，把源代碼本身同利用源代碼解決的技術(shù)問題區(qū)別對待，大大放寬了相關(guān)限制。最近十多年，在美、日都各有數(shù)百項有關(guān)計算機軟件的發(fā)明獲得專利權(quán)，其中包括不少同源代碼有關(guān)的發(fā)明。

綜上所述，作者認為為實現(xiàn)計算機軟件權(quán)利人與社會公共利益之間的最優(yōu)平衡，為實現(xiàn)對計算機軟件表現(xiàn)方式與思想的雙重合理保護，對計算機軟件的立法保護應(yīng)采取版權(quán)法與專利的雙重模式，即所謂的工業(yè)版權(quán)法。以工業(yè)版權(quán)法保護計算機軟件在國際上雖然沒有明確的立法，但我們推敲各國的相關(guān)法律，仍有跡可尋。如我國的計算機軟件保護采用的是版權(quán)保護方式，但卻規(guī)定了受保護的軟件應(yīng)是提交登記，這是傳統(tǒng)版權(quán)法所沒有的。如日本版權(quán)法規(guī)定了“在計算機使用上明知是侵犯他人版權(quán)的程序復(fù)制品”則使用人也將被視為侵犯程序權(quán)之人。而在傳統(tǒng)的版權(quán)法中，是沒有使用權(quán)的，只有在專利權(quán)的權(quán)利內(nèi)容中，才存在“使用權(quán)”。如美國在簡單地把軟件納入版權(quán)法后，近年又通過一系列判例加入工業(yè)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。事實上，無論同意還是反對以“工業(yè)版權(quán)”保護計算機軟件的國家，都從不同方面朝著工業(yè)版權(quán)保護發(fā)展。

五、工業(yè)版權(quán)法保護計算機軟件的構(gòu)想。

以工業(yè)版權(quán)法保護計算機軟件是計算機軟件立法保護的大勢所趨，現(xiàn)在筆者就工業(yè)版權(quán)法對計算機軟件進行保護的立法所應(yīng)具有的特點，提出自己的一些觀點：

1、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法保護的客體包括軟件的表達方式，除此之外，還在一定程度上包括軟件的思想。對計算機軟件表達方式的保護是版權(quán)法保護計算機軟件的主要內(nèi)容，也是現(xiàn)有法律體制下對計算機軟件法律保護的最大貢獻，在工業(yè)版權(quán)法中當然應(yīng)該延續(xù)下來。對計算機軟件思想的保護，歷來是學(xué)者們爭議的焦點，但從實踐來看，對“和硬件設(shè)備或方法結(jié)合為一個整體，對硬件設(shè)備起到改進或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法做出改進的軟件”，其本身的思想是可以因具有專利性而受到工業(yè)版權(quán)法的保護的。

2、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法采取自愿登記制及審查制，要求軟件公開。為避免重復(fù)開發(fā)及有利于國家對軟件行業(yè)的管理，工業(yè)版權(quán)法應(yīng)采取登記審查制。即計算機軟件只有在經(jīng)過登記并審查合格后，才能獲得工業(yè)版權(quán)法的保護。主管機關(guān)應(yīng)及時將通過審查的計算機軟件有關(guān)資料向社會公開，供其他軟件開發(fā)者在開發(fā)初期自行檢索，以避免重復(fù)開發(fā)。

3、軟件開發(fā)者有權(quán)選擇商業(yè)秘密法保護計算機軟件。這是與上面軟件的自愿登記制相對應(yīng)。由于登記審查制要求將軟件的相關(guān)資料公開。而部分軟件開發(fā)者并不愿意這樣，他們認為公開軟件只會使他人更為容易地獲得其軟件秘密。且因為軟件時效性較短，訴訟成本較高，使他們不愿接受登記審查制。計算機軟件工業(yè)版權(quán)法的自愿登記制滿足了這部分軟件開發(fā)者的愿望，他們可以自行選擇是否進行登記，以取得軟件工業(yè)版權(quán)保護。在不進行登記的情況下，軟件開發(fā)者獲得的是商業(yè)秘密法的保護。

4、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法的審查標準高于版權(quán)法，低于專利法。其審查標準為創(chuàng)造性、新穎性與功能性。創(chuàng)造性即軟件是由其開發(fā)者所完成，這是計算機軟件開發(fā)者取得任何有關(guān)該軟件權(quán)利的前提。新穎性是指計算機軟件的表達方式（某些情況下包括其思想）與其他以取得工業(yè)版權(quán)的軟件有所區(qū)別。功能性是指申請取得工業(yè)版權(quán)的計算機軟件應(yīng)當具備一定的功能，僅僅是程序語句的組合而不具備任何功能的軟件不能獲得工業(yè)版權(quán)的保護。

5、計算機軟件工業(yè)版權(quán)規(guī)定的軟件保護期較短。由于計算機軟件本身生命周期較短，也為了促進科學(xué)技術(shù)的進步及計算機軟件業(yè)的發(fā)展，計算機軟件的保護期不宜過長。工業(yè)版權(quán)對計算機軟件的保護期規(guī)定以十五年為佳。

6、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法的權(quán)利人的權(quán)利包括公開權(quán)、復(fù)制權(quán)、使用權(quán)、出售權(quán)、租賃權(quán)、修改權(quán)等。計算機軟件開發(fā)者擁有使用權(quán)，即不經(jīng)許可而使用他人的軟件將構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)使用權(quán)，軟件開發(fā)者可要求一份軟件只能用于一步計算機，其他任何情況下再次使用均構(gòu)成侵權(quán)。計算機軟件開發(fā)者的修改權(quán)是一種有限的修改權(quán)，軟件開發(fā)者可以提出對軟件的“補丁”或升級版本，但是否使用，由軟件用戶自行決定。

制定單行的計算機軟件工業(yè)版權(quán)法可能與現(xiàn)今版權(quán)法保護計算機軟件的流行趨勢相背，但從長遠看，筆者認為這是計算機軟件立法保護的最終模式。

參考資料：

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篇（2）

關(guān)鍵詞:隱私權(quán)立法保護改革與發(fā)展

一、隱私權(quán)的含義及歷史沿革

（一）隱私權(quán)的含義

隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權(quán)。根據(jù)我國具體情況，結(jié)合國外有關(guān)的理論科研成果，隱私權(quán)的內(nèi)容主要有：（1）公民享有姓名權(quán)、肖像權(quán)、住址、住宅電話、身體肌膚形態(tài)的秘密，未經(jīng)許可，不可以刺探、公開或傳播；（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內(nèi)的活動不受監(jiān)視、窺視、攝影、錄像，但依法監(jiān)視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預(yù)、窺視、調(diào)查或公開；（5）公民的儲蓄、財產(chǎn)狀況不受非法調(diào)查或公布，但依法需要公布財產(chǎn)狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個人數(shù)據(jù)不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會關(guān)系，不受非法調(diào)查或公開；（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴大知曉范圍；（9）不得非法向社會公開公民過去的或現(xiàn)在純屬個人的情況，如多次失戀、被等，不得進行搜集或公開；（10）公民的任何其他屬于私人內(nèi)容的個人數(shù)據(jù)，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內(nèi)容概括為四個方面，即與私人生活有關(guān)，與安寧有關(guān)，與形象有關(guān)，與姓名有關(guān)。

隱私權(quán)具有以下特征：（1）隱私權(quán)的主體只能是自然人。隱私權(quán)是自然人個人的私的權(quán)利，并不包括法人，尤其是企業(yè)法人，企業(yè)法人享有的商業(yè)秘密不具有隱私權(quán)所特有的與公共利益、群體利益無關(guān)的本質(zhì)屬性；（2）隱私權(quán)的客體包括私人活動、個人信息和個人領(lǐng)域；（3）隱私權(quán)的保護范圍受公共利益的限制。隱私權(quán)的保護并非毫無限制。應(yīng)當受到公共利益的限制，當利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當依公共利益的要求進行調(diào)整。

目前，根據(jù)國內(nèi)外學(xué)者的通說，隱私權(quán)具有以下四項權(quán)利：（1）隱私隱瞞權(quán)。隱私隱瞞權(quán)是指權(quán)利主體對于自己的隱私進行隱瞞，不為人所知的權(quán)利；（2）隱私利用權(quán)。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權(quán)，還享有積極的利用權(quán)。隱私利用權(quán)是指自然人對于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質(zhì)等方面需要的權(quán)利；（3）隱私維護權(quán)。隱私維護權(quán)是指隱私權(quán)主體對于自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以公力與私力救濟，來維護隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權(quán)。隱私支配權(quán)是指自然人對于自己的隱私權(quán)有按照自己的意愿進行支配。準許他人利用自己隱私的實質(zhì)，是對自己享有的隱私利用權(quán)所作的轉(zhuǎn)讓行為，未經(jīng)權(quán)利人承諾而利用者，為嚴重侵權(quán)行為。

（二）隱私權(quán)的歷史沿革

具有法律意義上的隱私權(quán)是1890年由美國法學(xué)家在《哈佛法律評論》中首次提到的，從而使得隱私權(quán)明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權(quán)問題進行了大量研究，上世紀三、四十年代，美國法院出現(xiàn)隱私權(quán)的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對隱私權(quán)認可，被美國法學(xué)理論界稱為法學(xué)影響法院審判的一個杰出案例。后來出現(xiàn)了專門的聯(lián)邦隱私法，各州也出現(xiàn)了類似的法規(guī)。六十年代后，著名的法學(xué)家威廉普羅塞在他的《美國侵權(quán)行為法（第二次重述）》中把隱私權(quán)分為四部分，即與私人生活有關(guān)的、與安寧生活有關(guān)的、與形象有關(guān)的、與姓名有關(guān)的。英國對隱私權(quán)的研究不發(fā)達，隱私立法很零碎。英國現(xiàn)階段正在為隱私權(quán)的保護系統(tǒng)化和專門化進行工作。在大陸法系國家中，德國的大多數(shù)法學(xué)家認為，德國民法典第823條第1部分對“私權(quán)”的列舉是詳盡的，名譽權(quán)和個人秘密權(quán)將得到法律條款的保護。法學(xué)家和法官拒絕這些特殊的“人身權(quán)利”作為應(yīng)受民法典第823條保護的絕對權(quán)利。二戰(zhàn)后，情況發(fā)生了很大變化，德國聯(lián)邦法院于1954年通過“公民的一般人格權(quán)，保護隱私和名譽”的司法解釋。法國為加強隱私權(quán)保護，于1970年7月11日在第70—643號法律中，增補了《民法典》第9條，規(guī)定了隱私權(quán)保護，即“任何人有權(quán)使其個人生活不受侵犯”。1978年通過保護個人數(shù)據(jù)的法律，類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本，其民法沒有隱私權(quán)的具體規(guī)定，但二戰(zhàn)后修改民法典，確立“個人尊嚴及兩性實質(zhì)”等為民法解釋的最高準則，個人尊嚴包括隱私權(quán)。1988年日本出臺保護隱私權(quán)的相關(guān)規(guī)定。我國臺灣地區(qū)也于1995年作出相關(guān)立法，對隱私權(quán)加以保護。

二、我國隱私權(quán)保護的現(xiàn)狀

（一）隱私權(quán)保護的方式

隨著隱私權(quán)保護的發(fā)展，隱私權(quán)的保護越來越受到各國法學(xué)界的重視，許多國家對隱私權(quán)采取不同的保護方式，概括起來有三種：一是直接保護。法律承認隱私權(quán)為一項獨立的人格權(quán)，但公民的隱私權(quán)受到侵害時，受害人可以以侵犯隱私或隱私權(quán)作為獨立的訴因，訴諸法律，請求法律保護與救濟。二是間接保護。法律不承認隱私權(quán)為一項獨立的人格權(quán)，當公民個人的隱私受到侵害時，受害人不能以侵犯隱私或隱私權(quán)作為獨立的訴因訴諸法院，請求法律保護與救濟，而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護與救濟。三是概括保護。在民法或相關(guān)法律及判例中籠統(tǒng)地規(guī)定保護人格權(quán)或人格尊嚴，不列舉具體內(nèi)容，在實踐中仍然保護公民個人的隱私，并在有關(guān)法律法規(guī)中對隱私保護作出零星的規(guī)定。我國對隱私權(quán)的保護實際上是間接保護方法，和日本對隱私權(quán)保護的方法基本一致，但保護的程度和力度不同，沒有該國的法律制度完善。

（二）隱私權(quán)保護的不足與現(xiàn)狀

我國對隱私權(quán)的保護，沒有明確的法律、法規(guī)規(guī)定，但是1988年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》中均規(guī)定：公布、宣揚他人隱私，致使他人名譽受到損害的，應(yīng)認定侵害他人名譽權(quán)。使“隱私權(quán)”一詞初見于成文法律，但這只是間接保護，并非直接保護。2001年，最高法頒布《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》，隱私權(quán)雖沒有被認為是一種獨立人格權(quán)受司法保護，但是該解釋隱含侵害隱私權(quán)保護的內(nèi)容，仍不失為一種立法和法律研究的進步，只是此種進步仍不足以彌補法律在隱私權(quán)保護方面所存在的缺陷。

從我國目前的隱私權(quán)保護的立法來看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權(quán)作為一種民事私權(quán)，應(yīng)當由其基本法民法來保護。由于我國民事研究起步晚，對人格權(quán)研究較為薄弱，其人格權(quán)中的隱私權(quán)歷來與陰私相混淆，同時又受到中國特有的文化影響，其保護的程度和保護的方法沒有受到立法者的重視，在我國私法領(lǐng)域中的成文法律中，沒有一部法律有明確的隱私權(quán)保護內(nèi)容，僅僅在司法實踐中，遇到隱私權(quán)問題時，司法解釋予以規(guī)定，以名譽權(quán)的名義來保護隱私權(quán)。因而我國隱私權(quán)保護立法不足顯現(xiàn)的。又由于隱私權(quán)未形成獨立人格權(quán)，公眾對隱私權(quán)的內(nèi)容以及是否侵犯隱私權(quán)問題產(chǎn)生模糊認識，隱私權(quán)被侵害在我國相當突出。不僅公民、企業(yè)存在侵害隱私權(quán)的問題，而且國家機關(guān)、事業(yè)單位也存在侵害隱私權(quán)的問題，具體侵害行為有：（1）侵入侵擾。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權(quán)的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監(jiān)聽監(jiān)視。私自對他人的行蹤及住宅、居所等進行監(jiān)聽、監(jiān)視，安裝竊聽裝置或者攝像設(shè)備等，屬于侵害他人隱私權(quán)的行為。如引起媒體關(guān)注的有廈門合資企業(yè)東龍?zhí)沾捎邢薰驹趲鶅?nèi)裝攝像頭、深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)鎮(zhèn)港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠鏡或者其他設(shè)備偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內(nèi)私人生活的照片或者錄像片等，應(yīng)當認為是侵害他人隱私權(quán)的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠鏡窺視他人室內(nèi)活動，特別是窺視他人與性有關(guān)的活動。（4）刺探。故意調(diào)查刺探他人的通信或者其他私人文件的內(nèi)容，非法刺探調(diào)查他人的性生活，非法刺探調(diào)查他人的財產(chǎn)狀況等隱私資料，應(yīng)當被認為是侵害他人隱私權(quán)的行為。（5）搜查。在公共場所或者工作場所，非法搜查他人身體或者財物的行為，屬于侵害他人隱私權(quán)的行為。如上海市一名女大學(xué)生在某超市購物后出門時，被男保安攔住，認為該女學(xué)生有偷竊行為，強行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應(yīng)當被認為是侵害他人隱私權(quán)的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂，經(jīng)常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開或宣揚。非法披露、公開或宣揚他人的隱私資料，如他人的個人數(shù)據(jù)、婚戀史、受害記錄、疾病史、財產(chǎn)狀況以及過去和現(xiàn)在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權(quán)的行為。披露、公開或宣揚，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書面的，還可以是通過現(xiàn)代通訊技術(shù)（如傳真、網(wǎng)絡(luò)）及其他足以使第三人知悉的方式進行。如湖南外貿(mào)學(xué)院以六名男女學(xué)生因先后兩次在女生宿舍過夜，違反校紀為由，將同宿的男女學(xué)生開除。再如，孕婦到醫(yī)院作人流手術(shù)。新疆石河子市某女青年到石河子醫(yī)學(xué)院某附屬醫(yī)院做人流手術(shù)，當她脫下褲子正當要接受檢查時，手術(shù)醫(yī)師將門外20多名男女實習(xí)生招進來圍觀見習(xí)，女青年當即提出讓實習(xí)生回避，但手術(shù)醫(yī)師仍堅持讓實習(xí)生圍觀，邊手術(shù)邊講解。上述行為，嚴重侵害了公眾的隱私權(quán)，造成受害人精神和人身痛苦，長時間不能恢復(fù)。

三、隱私權(quán)保護制度的完善與思考

針對目前我國隱私權(quán)保護不足這一現(xiàn)象，我認為應(yīng)根據(jù)我國國情，借鑒國外先進的經(jīng)驗與成果，對我國隱私權(quán)保護加以立法，并明確隱私權(quán)保護的價值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。

（一）應(yīng)將隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)加以保護

現(xiàn)有立法，包括刑法、行政法均有隱私權(quán)的內(nèi)容，但憲法和民法卻未將隱私權(quán)規(guī)定為獨立的人格權(quán)，使隱私權(quán)的保護受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權(quán)造成的精神損害，刑事法律未予保護。就民事法律和司法解釋規(guī)定而言，雖然規(guī)定了保護，但是刑法與民法的規(guī)定相互沖突，法院沒有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟。作為私權(quán)的一項重要人格權(quán)，隱私權(quán)被侵害時不能獲得救濟，是對法律的踐踏和對法律的不信任。如果法律明確規(guī)定救濟措施，受害人就能夠有效保護自己的權(quán)利。因此，應(yīng)當將隱私權(quán)作為一項獨立人格權(quán)加以規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害行為責任若干問題的解釋》先行一步，但是仍沒有明確，只是對名譽權(quán)的解釋范圍進行擴大，把隱私權(quán)作為一項內(nèi)容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國民法典》，由中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所與中國人民大學(xué)民商法律研究中心提出的兩個草案均將隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)加以立法，并對侵害隱私權(quán)的行為、內(nèi)容、制裁措施作出具體規(guī)定，使得隱私權(quán)保護有法可依，隱私權(quán)的保護受到法律的尊重。

（二）規(guī)范隱私權(quán)保護的內(nèi)容與范圍

許多國家對隱私權(quán)保護的內(nèi)容與范圍均有規(guī)定，這是對隱私權(quán)是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權(quán)內(nèi)容與范圍，減少隱私權(quán)的侵害。同時，規(guī)定具體的保護內(nèi)容與范圍，對被侵害人采取較為完善的救濟措施。由于科學(xué)技術(shù)的不斷進步，隱私權(quán)的內(nèi)容在加大，侵害的行為類型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權(quán)的法律條款中單列一項，即“其它導(dǎo)致侵害隱私權(quán)的行為”。從而使隱私權(quán)的保護更具有拓展性。建議將目前的間接保護方式轉(zhuǎn)換為直接保護，讓隱私權(quán)的權(quán)能與其他人身權(quán)一樣受到重視和尊重。

在確定隱私權(quán)范圍和內(nèi)容時，要注意對侵害程度的確定，應(yīng)當明確隱私權(quán)與其他權(quán)利的界定，也就是說隱私權(quán)的抗辯問題。如果隱私權(quán)人先行侵犯了相對方的合法權(quán)益，相對方為維護其權(quán)益，在不得已的情況下侵犯了隱私權(quán)人的隱私，根據(jù)自力救助的原理，相對方可因以免責或減輕責任。隱私權(quán)抗辯應(yīng)具備以下條件：（1）隱私權(quán)人先行侵犯他人權(quán)益；（2）他人侵犯隱私權(quán)人隱私系以救濟該他人已被侵犯的權(quán)益為目的；（3）該他人別無其他救濟途徑（這是自力求助擴張解釋的本質(zhì)要求）；（4）侵犯隱私不得超過維護該他人權(quán)益的必要限度。

根據(jù)以上條件，如果“”的偷拍人欲免責應(yīng)符合以下條件，否則，就構(gòu)成對對方隱私權(quán)的侵犯：（1）隱私權(quán)人確實先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據(jù)為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開；（3）偷拍人通過其他途徑確實無法獲得充分證據(jù)證明配偶的婚外情行為；（4）沒有超過必要限度。在上海南匯區(qū)法院審理的一起人格權(quán)案件中，妻子正與丈夫進行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護自身權(quán)益的行為應(yīng)至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內(nèi)褲剝?nèi)ィ傩信恼眨@后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據(jù)行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權(quán)，其妻子及其親戚承擔侵權(quán)責任。因此，對于隱私權(quán)的保護也應(yīng)當確立一個責任原則，使當事人能夠正當行使權(quán)利。

（三）規(guī)范隱私權(quán)與知情權(quán)的關(guān)系

知情權(quán)是一項公權(quán)，指公民有權(quán)知道其應(yīng)該知道的信息資料，包括知情權(quán)、社會知情權(quán)和個人信息知情權(quán)。其中知情權(quán)包括對國家官員出生、家庭、履歷、操守、業(yè)績等個人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權(quán)力管理社會公共事務(wù)，謀求公共利益，就有必要對他們的品行、才干、價值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務(wù)公開屬于個人的隱私信息。社會知情權(quán)包括對涉及公眾人物的各種信息和社會新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會公眾那里獲得了較常人更為優(yōu)越的物質(zhì)利益和精神利益。犧牲部分隱私權(quán)益，是對這種物質(zhì)利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會生活中廣為人知的社會成員，如歌星、影星、科學(xué)家、文學(xué)家、國家官員等。公眾人物隱私權(quán)包括陽光隱私權(quán)和有限隱私權(quán)。陽光隱私權(quán)是對公民產(chǎn)生有益或有害聯(lián)系的個人隱私部分。有限隱私權(quán)是指公眾人物的個人隱私不形成對公民有益或有害聯(lián)系的部分。陽光隱私權(quán)是不受法律保護的部分，是公眾人物為得到回報而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會尊重，實現(xiàn)抱負，有成就感，獲得物質(zhì)待遇等。

但是公眾人物以下方面的隱私應(yīng)得到保護：（1）其住宅不受非法侵入或侵擾；（2）私生活不受監(jiān)視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調(diào)查；（5）與社會政治和公共利益完全無關(guān)的私人事務(wù)。社會知情權(quán)還包括公眾對社會新聞了解的權(quán)利，并引申出媒體出于正當目的對社會事務(wù)采訪和報道的權(quán)利。因而就出現(xiàn)隱私與新聞報道的沖突，這一對冤家之間的沖突如何解決，我認為應(yīng)當遵循三個原則：一是社會政治與公共利益原則；當個人利益與公共利益比較時，公共利益大于個人利益，且公共利益涉及社會時，個人利益應(yīng)當服從社會公共利益，以公共利益為最高利益標準。二是權(quán)利協(xié)調(diào)原則；當權(quán)利沖突時，雙方可以選擇犧牲最小利益，當必須犧牲隱私權(quán)來行使知情權(quán)時，應(yīng)當將隱私權(quán)損害減小到最低限度，即縮小披露、公開范圍，當知情權(quán)是財產(chǎn)利益時，應(yīng)當以維護隱私的人身權(quán)來對抗知情權(quán)。三是人格尊嚴原則。當隱私涉及到人格尊嚴時，如他人的妻子與第三人有不正當?shù)牡入[私時，或有疾病等，知情權(quán)要讓位于隱私權(quán)，否則，將損害當事人終身的利益。因此根據(jù)三項原則，解決隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突，以利益最大化來保護個人的隱私權(quán)。

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篇（3）

一、個人信用征信和隱私權(quán)保護基礎(chǔ)理論

（一）個人信用征信的含義

個人信用征信，是指依法設(shè)立的個人信用征信機構(gòu)對個人的信用信息進行采集、加工，并根據(jù)用戶要求提供個人信用信息查詢和評估服務(wù)的活動。

個人信用征信體系包含四方面的主體：（1）個人信息主體：（2）提供信用信息者；（3）依法設(shè)立的信用征信機構(gòu)：（4）個人信用信息的使用者。在這四方面主體中處于核心地位的是信用征信機構(gòu)，方面它從信息提供者處收集個人信用信息，另一方面將整理加工后的個人信用信息以消費者報告的形式出售給信息使用者。

（二）個人信用征信與隱私權(quán)保護的沖突

在個人信用征信的整個過程中，第一步是通過不同的方式，提供者收集到關(guān)于相對人的各種信息，并且根據(jù)約定或法定的方式提供給合法的信用征信機構(gòu)：第二步就是個人信用征信機構(gòu)通過特定的方式對信息進行整合、分類、加工以及篩選，按照信息提供者的要求提供相關(guān)的信用評估報告。這上述的過程中，存在著兩方面的利益，一個就是個人對其自身信息享有的隱私權(quán)、安全權(quán)等，一個就是提供者、征信機構(gòu)以及社會對個人信用的期待的要求，這兩方面在實踐中難免會引起沖突。

個人信用征信與隱私權(quán)的沖突具體表現(xiàn)在以下幾個方面：個人信息保密權(quán)與信息提供者向征信機構(gòu)提供，征信機構(gòu)出售個人信用報告之間的沖突；個人信息支配權(quán)與信息提供者、征信機構(gòu)對個人信用信息的支配；個人信息知情權(quán)與征信機構(gòu)對信息的內(nèi)部管理；個人信息更正權(quán)與征信機構(gòu)對信息的采集、加工權(quán)；個人信息安全權(quán)與征信機構(gòu)對信息的存儲與傳播。

（三）在個人信用征信過程中保護公民隱私權(quán)的重要意義

在個人信用體系立法中加強對隱私權(quán)的保護具有重要的意義。現(xiàn)代市場經(jīng)濟一定程度上是信用經(jīng)濟，對市場主體征信并將其信息公開成為經(jīng)濟社會發(fā)展的必然趨勢。在此過程中，避免信息提供者、征信機構(gòu)和用戶利用便利條件侵犯消費者隱私，成為個人信用征信法律制度建設(shè)中無法回避的首要問題。但是我們面臨的現(xiàn)狀是：我國目前在個人信用征信領(lǐng)域?qū)τ陔[私權(quán)保護的立法還很不完善，個人信用系統(tǒng)存在很大風險。從根本上講，征信立法的基本目的是為了保證信用信息披露公開、透明的同時最大程度地保護消費者個人隱私權(quán)不受侵犯。因此，在個人信用體系建設(shè)立法中必須注重對隱私權(quán)的法律保護。

二、我國個人信用征信隱私權(quán)保護的現(xiàn)狀及缺陷

（一）個人信用征信隱私權(quán)保護的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行法律尚未明確規(guī)定隱私權(quán)概念，作為國家根本法的憲法和基本法的民法未將隱私權(quán)規(guī)定為獨立人格權(quán)加以保護，我國刑法中也沒有設(shè)立侵害隱私權(quán)罪的罪名，只是在某些法律條文中包含了保護隱私權(quán)的精神，這就很難形成一個健全的隱私權(quán)法律保護體系，這使得個人信用征信中隱私權(quán)保護成了無源之水。在個人信用征信方面，只有一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章做了規(guī)定。法律上對個人信用征信隱私權(quán)的保護是不全面的。在個人信用活動中，隱私權(quán)保護也存在許多問題：盡管個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫已經(jīng)實現(xiàn)了全國聯(lián)網(wǎng)，但只向聯(lián)網(wǎng)的金融機構(gòu)提供查詢服務(wù)，還不能向社會其他部門開放。

（二）個人信用征信隱私權(quán)保護的缺陷

1.征信立法建設(shè)嚴重滯后

目前我國尚沒有一部全國性的規(guī)范信用信息的法律，除《國家保密法》沒有法律明確界定在社會經(jīng)濟生活中哪些征信數(shù)據(jù)不可以向公眾開放，哪些數(shù)據(jù)可以公開以及公開的程序、對象等。由于缺乏相關(guān)的法律規(guī)定，在現(xiàn)實生活中很容易發(fā)生信用信息泄露和濫用的情形，侵犯信用主體的隱私權(quán)。目前我國個人信用制度中比較有代表性的法規(guī)是《上海市個人信用聯(lián)合征信試點辦法》和《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》，一方面立法層次低；另一方面法規(guī)只簡易的規(guī)定了隱私權(quán)保護的原則和大體框架，沒有專門的隱私權(quán)保護條款，不具有可操作性。此外，現(xiàn)行法規(guī)只注重權(quán)利被侵犯后的救濟問題，卻很少關(guān)注事先預(yù)防，這使得公民的個人隱私權(quán)無法得到全面的保護。

2.征信管理機構(gòu)運作不規(guī)范，管理混亂

目前有關(guān)個人征信的地方性法規(guī)、部門規(guī)章側(cè)重于對征信機構(gòu)的管理，對于信用信息提供者、信用信息使用者則規(guī)制較少，管理的厚此薄彼為不法利用信用信息造成漏洞。同時全國征信管理機構(gòu)的管理權(quán)限并不明確，使征信機構(gòu)管理混亂。人民銀行、商務(wù)部、工商總局、財政部、海關(guān)總署、各地方政府均有對征信方面的管理權(quán)，也有相應(yīng)的管理機構(gòu)和管理系統(tǒng)。但對征信機構(gòu)經(jīng)營管理的規(guī)定幾乎沒有，各征信系統(tǒng)和征信服務(wù)機構(gòu)各行其是。

3.欠缺對不良信用信息的科學(xué)界定

對不良信用信息的科學(xué)合理界定是保護信用主體個人信用隱私的前提和基礎(chǔ)。我國現(xiàn)行個人信用征信相關(guān)法規(guī)、部門規(guī)章都對不良信用信息規(guī)定了強制公開的期限，但是對什么是不良的信用信息卻沒有做出界定。以《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》和《江蘇省個人信用征信管理暫行辦法》為例，其條文中都沒有明確“不良信用信息”定義。《上海市個人信用征信管理試行辦法》規(guī)定了不良信用信息的概念，表述為：不良信用信息是指惡意拖欠數(shù)額較大款項的信息，具體拖欠數(shù)額，由市征信辦會同有關(guān)部門確定并予公布。很顯然這個定義是簡單而粗放的，并沒有對不良信用信息做出科學(xué)界定。

三、加強我國個人信用征信體系中對隱私權(quán)保護的立法建議

（一）加快立法填補法律空白，完善信用隱私保護法律體系

個人信用征信體系的建設(shè)首先是相關(guān)制度的建設(shè)。在個人信用征信體系視野下保護公民信息隱私權(quán)，尤其需要填補法律空白形成體系。

首先，在民事基本法律中明確隱私權(quán)作為獨立人格權(quán)的地位。在將來出臺的《中華人民共和國民法典》中將隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)加以規(guī)定，同時還要對信用權(quán)作出明確、具體的規(guī)定，以配合個人征信法律體系中隱私權(quán)法律保護的完善：其次，盡快出臺對個人信息權(quán)利予以保護的專門法律，即《中華人民共和國個人信息保護法》，明確規(guī)定個人信用信息的范圍和征信機構(gòu)不得采集的個人信息范圍。再次，針對個人信用征信行業(yè)專門立法。最后，制定《政府信息公開法》，對散布于銀行、稅務(wù)、工商等機構(gòu)數(shù)據(jù)的公開制定統(tǒng)一的法律，確保征信機構(gòu)合法、快速獲得相關(guān)數(shù)據(jù)。

（二）明確個人征信制度申隱私權(quán)的具體保護措施

1.明確征信信息的范圍。法律應(yīng)明確界定征信機構(gòu)獲取個人信用信息的范圍，與信用相關(guān)的個人信息應(yīng)當只限于三類：（1）表明被征信主體信用能力的個人身份信息：（2）表明被征信主體履約意愿的信用記錄和公共事業(yè)繳費記錄：（3）影響被征信主體信用評價的處罰記錄。另外還應(yīng)對非征信信息做出禁止性列舉。對影響個人信用狀況的違法犯罪記錄，應(yīng)設(shè)立專門條款對有關(guān)機關(guān)存儲、使用、透露這些信息做出實體和程序上的限制，防止有關(guān)機關(guān)濫用權(quán)力侵犯個人隱私權(quán)。

2.嚴格規(guī)范個人信用信息征集程序。個人信用服務(wù)部門是以贏利為目的的機構(gòu)，在法律規(guī)范下，通過向合法用戶提供個人信用調(diào)查報告以獲取利潤。如果對個人信用信息征集程序規(guī)范不嚴，征信機構(gòu)在利益趨勢下很容易侵犯信用主體的隱私權(quán)。因此在個人信用信息的征集中，要嚴格依法規(guī)范征信程序，征信方法要公正、合法，對法定例外的信息進行征集時須經(jīng)信息主體本人同意，以保護信息主體的隱私權(quán)不被非法侵害。

3.依法規(guī)范個人信用信息的使用。一方面依法限制個人信用信息的使用目的：另一方面，規(guī)范征信機構(gòu)提供個人信用記錄的條件，除法律規(guī)定的強制性提供信息外，征信機構(gòu)提供個人信用信息時應(yīng)事先征得被征信者的同意。除此之外，還應(yīng)保證當事人對本人個人信用記錄的知情權(quán)。

4.明確個人信息主體的權(quán)利和征信相關(guān)機構(gòu)的義務(wù)。明確個人信息主體的個人信息保密權(quán)、個人信息利用權(quán)、個人信息更正權(quán)、個人信息權(quán)益救濟權(quán)等基本權(quán)利。同時必須明確征信機構(gòu)的義務(wù)，例如安全保密義務(wù)、保證個人信息準確、及時、完整的義務(wù)及保證信息主體有知情權(quán)和異議權(quán)的義務(wù)等。

5.完善隱私權(quán)的保障救濟機制。完善的個人征信體系，應(yīng)建立對消費者隱私權(quán)的多重保障救濟機制。首先是要建立內(nèi)部的行業(yè)協(xié)會，通過行業(yè)協(xié)會進行內(nèi)部的監(jiān)督，制定相關(guān)的自律制度、進行必要的行業(yè)檢查，做到尊重和保護公民隱私權(quán)的目的：其次通過立法的形式建立針對性的官方信用征信機構(gòu)監(jiān)管部門，利用國家的權(quán)力對相關(guān)的市場進行監(jiān)督，并JJu強對違法行為的處罰：再次賦予相關(guān)公民的法律上的救濟權(quán)利，可是使消費者能夠通過法律的形式保護自身的合法權(quán)益：最后就是堅持違法必究的原則，對構(gòu)成犯罪的要對其追究刑事責任。

（三）加強征信監(jiān)管

篇（4）

（一）計算機軟件的概念及特征

計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔。“計算機程序”是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或可被自動換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序，同一程序的源文本和目標文本應(yīng)視為同一作品。“文檔”是指用自然語言或形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開況、測試結(jié)果及使用方法。

計算機軟件具有自身的特點。首先，它是人類腦力勞動的智慧成果。計算機軟件的產(chǎn)生，凝聚了開發(fā)者的大量時間與精力，是人腦周密邏輯性的產(chǎn)物。其次，它具有極高的價值。一部好的計算機軟件必然具有極高的社會價值和經(jīng)濟價值，它能應(yīng)用于社會的各個領(lǐng)域，而且還能促進軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，并取得良好的經(jīng)濟效益。再次，它具有易復(fù)制、易改編的特點，往往成為不法分子盜版和篡改利用的對象。

（二）計算機軟件立法保護的沿革

1、計算機軟件版權(quán)立法保護的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀

由于計算機軟件具有上述特點，自七十年代以來，世界各國普遍加強了計算機軟件的立法保護。1972年，菲律賓在其版權(quán)法中規(guī)定“計算機程序”是其保護對象，成為了世界上第一個用版權(quán)法保護計算機的軟件的國家。在美國，美國版權(quán)局于1964年就已開始接受程序的登記，國會于1974年設(shè)立了專門委員會，研究同計算機有關(guān)的作品生成、復(fù)制、使用等問題，并于1976年和1980年兩次修改版權(quán)法，明確了由版權(quán)法保護計算機軟件。隨后，匈牙利于1983年，澳大利亞及印度于1984年先后把計算機軟件列為版權(quán)法的保護客體。由于軟件版權(quán)具有嚴格的地域性，通過訂立國際條約實現(xiàn)軟件版權(quán)的國際保護就顯得十分必要。目前，尚沒有關(guān)于計算機軟件保護的專門性國際條約。世界知識產(chǎn)權(quán)組織曾于1978年公布了稱為《保護計算機軟件示范條款》的建議性文件，作為對各國保護立法的一種建議和參考，但在公布后的實踐中，該師范條款并未發(fā)生多大影響。1983年世界知識產(chǎn)權(quán)組織提出了《計算機軟件保護條約》草案，要求參加條約的國家使之國內(nèi)法律能達到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯軟件權(quán)利人權(quán)利的行為。但是各國專家普遍認為，締結(jié)新條約的難度較大，且在目前情況下，大部分國家都以版權(quán)法保護計算機軟件，只要能將計算機軟件納入版權(quán)法的國際公約中，就能達到保護的目的。1994年4月15日，關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合各締約方在馬拉簽署了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》（TRIPS），其第10條規(guī)定“計算機程序，無論是原始資料還是實物代碼，應(yīng)根據(jù)《伯爾尼公約》（1971）作為文學(xué)作品來保護。”另一方面，世界知識產(chǎn)權(quán)組織于1996年12月20日通過了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》，其第四條明確規(guī)定不論計算機程序表達方式或表達形式如何，均作為《伯爾尼公約》第2條意義上的文學(xué)作品受到保護。這兩個《協(xié)議》和《條約》為國際間計算機軟件版權(quán)保護提供了統(tǒng)一的標準和依據(jù)。

2、計算機軟件專利保護的立法。

在大多數(shù)國家，都沒有直接把計算機軟件納入專利法的保護范圍，因為一開始計算機軟件被認作是一種思維步驟。根據(jù)各國的專利法，不能成為專利法的保護客體。但在實踐中，人們認識到當計算機軟件同硬件設(shè)備結(jié)合為一個整體，軟件運行對硬件設(shè)備帶來影響時，不能因該整體中含有計算機軟件而將該整體排除在專利法保護客體范圍之外，計算機軟件自然而然地應(yīng)當作為整體的一部分可得到專利法的保護。固在日本1976年公布的有關(guān)計算機程序發(fā)明審查標準第一部分、英國1977年公布的對計算機軟件的審查方針，及美國1978年對計算機軟件發(fā)明初步形成的FREEMAN兩步分析法審查法則及它們的后續(xù)修改中普遍規(guī)定：單獨的計算機軟件是一種思維步驟，不能得到專利法的保護；和硬件設(shè)備或方法結(jié)合為一個整體的軟件，若它對硬件設(shè)備起到改進或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法作改進，這類軟件和設(shè)備、方法作為一個整體具有專利性。

在國際上，涉及計算機軟件專利保護的國際性公約有兩個，一個是1973年10月5日簽署，1977年10月7日生效，1979年6月開始實施的歐洲專利公約，它規(guī)定對軟件專利的審查標準要注重實質(zhì)，一項同軟件有關(guān)的發(fā)明如果具有技術(shù)性就可能獲得專利。另一個是1976年6月19日簽署，1978年1月24日生效的專利合作條約，它規(guī)定了軟件專利的地域性限制：一個軟件在他國獲得專利的前提是進行專利申請。

3、計算機軟件商業(yè)秘密保護的立法。

在未采用版權(quán)法保護計算機軟件之前，人們一直使用商業(yè)秘密法對軟件進行保護，當現(xiàn)在國際上大多數(shù)國家紛紛將軟件納入版權(quán)法保護范圍時，與計算機有關(guān)的某些數(shù)據(jù)和信息仍受商業(yè)秘密法的保護。但絕大多數(shù)國家都沒有專門的商業(yè)秘密法（除美國等個別國家外）。在這些國家商業(yè)秘密法的內(nèi)容散見于合同法、反不正當競爭法、刑法及侵權(quán)法中。但是國際上對計算機軟件采取何種方法保護并未達成共識，各國法學(xué)家在版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法、專門立法中冥思苦想，比來較去。日本、韓國和巴西都曾試圖不用版權(quán)法，而采用另行制訂新法的方法來保護計算機軟件。他們指出無論采用專利法還是版權(quán)法來保護計算機軟件，都是不合適的，力主制定專門的法律來保護。但由于美國強烈反對，迫于壓力，日本、韓國和巴西最終仍通過修改版權(quán)法，把計算機軟件列為保護對象。

二、計算機軟件版權(quán)保護的利與弊

計算機軟件立法保護的是可能受到侵害的權(quán)利人的權(quán)利。復(fù)制、抄襲或者剽竊是侵害計算機軟件權(quán)利人權(quán)利的主要方式，這一點與傳統(tǒng)的文學(xué)作品權(quán)相類似。而版權(quán)法的一大主要內(nèi)容就是禁止他人非經(jīng)權(quán)利人許可而復(fù)制、抄襲、剽竊其作品。因此，將計算機軟件列為版權(quán)法的保護對象具有以下的優(yōu)點：首先有利于滿足軟件權(quán)利人禁止他人非法復(fù)制、抄襲、剽竊其軟件的要求。由于計算機軟件本身具有的易復(fù)制易改編特點，侵害軟件權(quán)利人的行為十分容易進行。但計算機軟件的開發(fā)需要耗費開發(fā)者的大量時間、精力，投入大量的物力、財力，如不對其進行有效的保護，顯然不利于促進整個軟件行業(yè)的發(fā)展。將計算機軟件納入版權(quán)法保護，有利于打擊猖厥的侵權(quán)活動，保護權(quán)利人的合法權(quán)益。其次，有利于國內(nèi)國際對計算機軟件的保護。世界上大多數(shù)建立版權(quán)保護制度的國家都是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的成員國，如果這些國家都利用版權(quán)法保護計算機軟件，則很容易做到軟件的國際性保護，而無需再耗費時間、精力訂立新的專門的軟件保護多邊公約。再次有利于軟件的創(chuàng)新和優(yōu)化。版權(quán)法只保護軟件的表達方式，而不保護構(gòu)思軟件的思想本身，這樣其他開發(fā)者就可以利用已有軟件的創(chuàng)作思想，從中得到啟發(fā)，開發(fā)研制出新的軟件，促進軟件的優(yōu)化與科學(xué)技術(shù)的進步。再次保護范圍廣泛。版權(quán)法要求保護對象達到的標準不高，只需要具有獨創(chuàng)性，因此幾乎所有的計算機軟件都可以受到版權(quán)法的保護。最后保護手續(xù)簡便。最多僅需要注冊登記，而且在我國，實行的是軟件自動產(chǎn)生版權(quán)原則，登記注冊手續(xù)僅僅是提出軟件糾紛行政處理或訴訟的前提，而非獲得版權(quán)的必要條件。

但計算機軟件到底不同于一般文學(xué)藝術(shù)作品，其具有一般文學(xué)藝術(shù)作品不具備的屬性：作品——工具兩重性。說它是作品，是指計算機軟件可以借助于文字、數(shù)字、符號等表現(xiàn)出來，并能用磁帶、磁盤、光盤、紙張等媒體加以固定；說它是工具，是指計算機軟件一般都具有功能性，都是為了解決一定問題或達到一定目的。且它都是通過控制計算機硬件，實現(xiàn)一定的邏輯運算過程，來達到預(yù)期的效果。

由于計算機軟件具有不同于一般文字藝術(shù)作品的特殊性，用版權(quán)法保護計算機軟件的嚴重缺陷日益暴露出來：1．版權(quán)法只保護計算機軟件的表現(xiàn)方式而不保護其思想內(nèi)容。但計算機軟件中最重要的就是其思想。軟件的構(gòu)思技巧和技術(shù)方案是一部計算機軟件成功的關(guān)鍵，也是其最有價值的部分，權(quán)利人希望對這些構(gòu)思技巧和技術(shù)方案享有較長時間的專有權(quán)。可是版權(quán)法不保護思想，使其他開發(fā)者能輕易的使用這些“思想概念”開發(fā)出表現(xiàn)方式不同的軟件，這對原軟件權(quán)利人是極不公平的。2．版權(quán)法中沒有關(guān)于禁止使用的規(guī)定。計算機軟件的價值在于其使用性，而版權(quán)法規(guī)定為個人學(xué)習(xí)、研究和欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品為合法，這是有悖于軟件性質(zhì)的。由于軟件具有易復(fù)制性，其在私人之間的傳遞使用，必然造成計算機軟件市場銷售份額的減少，從而損害軟件權(quán)利人的經(jīng)濟利益。因此，即使是為個人的學(xué)習(xí)、研究而復(fù)制使用軟件，也應(yīng)認定為不合理使用。3．計算機軟件侵權(quán)認定困難。由于版權(quán)法所保護的計算機軟件表現(xiàn)方式與不保護的思想之間很難劃出一條明顯的分界，所以使得侵權(quán)行為難以認定，糾紛難以解決。雖然在國際上有的學(xué)者提出實質(zhì)性相似加接觸來認定計算機軟件的侵權(quán)，但是由于該標準主觀性太強，于侵權(quán)認定并無多大幫助。

鑒于版權(quán)法保護計算機軟件存在著上述嚴重的弊端，許多學(xué)者開始考慮其它方法來保護計算機軟件。專利法、商業(yè)秘密法就是這些學(xué)者考慮的方法之一。

三、專利法、商業(yè)秘密法的保護計算機軟件的利與弊。

用專利法保護計算機軟件，相對于版權(quán)法保護有以下三個比較明顯的優(yōu)點：第一專利法保護計算機軟件創(chuàng)造性方法，及計算機軟件所特有的源代碼。源代碼也稱源程序，是計算機軟件開發(fā)者創(chuàng)造的一種特有的書寫計算機程序的語言，只要掌握源代碼則可對軟件開發(fā)者的現(xiàn)有軟件進行任意的修改，使之成為另一個表現(xiàn)形式不同的軟件。由于版權(quán)法保護表現(xiàn)方式不同的作品，則非法取得軟件開發(fā)者源代碼而較輕易改編成的其他軟件很可能受到版權(quán)法的保護，這對軟件的開發(fā)者是很不公平的，但專利法保護，軟件開發(fā)者創(chuàng)作的源代碼，則非法改編成的計算機軟件是不受保護的，故在這一點上，專利法保護計算機軟件優(yōu)于版權(quán)法的保護。第二專利法對計算機軟件的保護程度高。專利保護具有強烈的獨占性、壟斷性，一旦計算機軟件被授予專利權(quán)后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權(quán)。這對強調(diào)保護所謂計算機軟件思想即軟件構(gòu)思技巧、技術(shù)方法的計算機軟件開發(fā)者是十分重要的。如果其他計算機軟件開發(fā)者再開發(fā)與已取得專利權(quán)的軟件表現(xiàn)方式或思想相同或相似的計算機軟件將被認定為侵權(quán)。第三專利權(quán)保護計算機軟件的期限比較合理。專利法對發(fā)明的保護期限為20年，明顯低于版權(quán)法的國際通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公約》）或25年（《世界版權(quán)公約》），這比較接近計算機軟件的實際經(jīng)濟壽命，且有利于推動科學(xué)的進步。但是專利法保護計算機軟件仍然有一系列無法克服的弊端，這些弊端在實踐中體現(xiàn)的特別明顯：1．專利的公開性有悖于軟件開發(fā)者的意愿。依專利法規(guī)定，在受理一項專利申請后，必須將該申請的相關(guān)文件向公眾公開，其中必然包括計算機軟件專利申請人所提供的軟件思想與表現(xiàn)方式，這正是大部分軟件開發(fā)者所不愿意做的。2．取得專利權(quán)所應(yīng)有的“三性”大多數(shù)軟件并不具備。專利權(quán)的取得必須是申請的發(fā)明同時具備新穎性、創(chuàng)造性與實用性三大條件，但只有極少數(shù)的計算機軟件能同時具備這些條件，而且專利的三性審查一般是通過專家的評估與檢驗，計算機軟件的三性往往無法被實際測出，這又降低了計算機軟件取得專利權(quán)的可能。3．專利權(quán)取得的法律手續(xù)相對繁瑣。申請專利需要續(xù)行一系列的法律手續(xù)，在專利被批準前，須經(jīng)過十八個月到三年的審查期限，這與計算機軟件高開發(fā)、高淘汰的客觀情況極不適應(yīng)。

從上述分析可以看出，用專利法對計算機軟件加以保護困難重重，所以有的學(xué)者把目光投向了商業(yè)秘密法。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。對于計算機軟件來說，如其核心——源代碼，是符合商業(yè)秘密所獨具的非公開性、商業(yè)價值性和保密性三性的。而且適用商業(yè)秘密法保護計算機軟件還具有以下二個優(yōu)點：第一，商業(yè)秘密法沒有關(guān)于保護期限的規(guī)定。因為商業(yè)秘密的專有權(quán)是靠保密來維持的。只要權(quán)利人能保密，則其專有權(quán)的保護期就能是無限的。因此，在不泄密的情況下，計算機軟件權(quán)利人的利益能得到最大限度的保護。第二，以商業(yè)秘密保護計算機軟件，商業(yè)秘密權(quán)利人比傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)、版權(quán)、商標權(quán)）多了兩項權(quán)利：制止他人披露和制止他人獲得有關(guān)信息。所以計算機軟件權(quán)利人有權(quán)制止其他人未經(jīng)許可而披露、獲得或使用有關(guān)信息、技術(shù)。那么，用商業(yè)秘密法保護計算機軟件是否十全十美了呢？不，這里仍有兩個重大缺陷：首先，屬于商業(yè)秘密的，必須是“并非通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人所普遍了解或容易獲得的”未披露過的信息（具《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》第39條），但是由于“通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人”的地域性限止，可能導(dǎo)致某項在國外已不屬于商業(yè)秘密的信息在國內(nèi)仍然未被披露，如果據(jù)此保護該商業(yè)秘密在國內(nèi)的權(quán)利，這對國內(nèi)的相關(guān)業(yè)者顯然不公平的。對計算機所含有的某些商業(yè)秘密來說，也是如此。其次，商業(yè)秘密法并未規(guī)定反向研究的禁止。反向研究又叫反向編譯，是通過對一計算機軟件進行反編譯，得到該程序的源代碼。前面已經(jīng)說過計算機軟件的源代碼是一部軟件的書寫語言，是軟件核心秘密，其對于軟件開發(fā)者而言，是一種非常寶貴的技術(shù)資料。一般來說，計算機軟件開發(fā)者不愿公開源代碼，并采取了保密措施，因此不論軟件是否公開，軟件源代碼都應(yīng)該做為商業(yè)秘密受到保護。但是，大部分有關(guān)商業(yè)秘密所有人有權(quán)禁止和（或）獲得損害賠償?shù)男袨榈牧⒎ǘ紱]有規(guī)定對反向研究的禁止。

綜上，專利法和商業(yè)秘密法保護計算機軟件雖然都有一定的優(yōu)點，但它們?nèi)耘f存在著一系列有待各國立法乃至各國司法進一步研究、解決的問題，因此用它們保護計算機軟件仍是不成熟的，固各國學(xué)者最終把注意力集中到了對計算機軟件的專門立法保護。

四、計算機軟件單獨立法保護的必要性。

知識產(chǎn)權(quán)是人們對無形的智慧成果加以保護，對其所享有的專有權(quán)，它是將具有“社會公共財產(chǎn)”性質(zhì)的信息納入私權(quán)的范圍，若不加注意就會出現(xiàn)保護過強，損害社會公共利益的情況，但若保護過弱，又達不到知識產(chǎn)權(quán)保護的本意。在現(xiàn)代社會中，由于存在著諸多對知識產(chǎn)權(quán)限制與反限制的選擇，因此存在一定程序創(chuàng)作者、開發(fā)者、傳播者、使用者行使權(quán)利中的對峙等現(xiàn)實，知識產(chǎn)權(quán)法作為以促進科學(xué)文化事業(yè)發(fā)展，保障開發(fā)者、所有者及其他主體利益、實現(xiàn)社會公平為價值目標的法律，如何能統(tǒng)籌兼顧，真正發(fā)揮作用，唯有堅持平衡協(xié)調(diào)各種可能相互沖突的因素。從這個意義上說，平衡是知識產(chǎn)權(quán)法的基本精神。但是，由于社會經(jīng)濟、技術(shù)、文化意識傳統(tǒng)的多方面制約和影響，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和社會公共利益之間，絕對的平衡狀態(tài)在現(xiàn)實中是不存在的。如何能在現(xiàn)行的法律模式中達到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會公共利益的最大化平衡，即平衡的最優(yōu)化，是立法者主要考慮的問題，因此在論及版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護計算機軟件時，學(xué)者們雖都認識到它們之間的優(yōu)缺點，但正是由于版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護計算機軟件都不能最大效率的平衡權(quán)利人與社會公共利益，固學(xué)者們都趨向于制訂一部能最優(yōu)平衡保護計算機軟件的專門立法。

前文已經(jīng)講過計算機軟件保護的客體主要為其表現(xiàn)方式和思想。尤其計算機軟件的思想棗技術(shù)構(gòu)思是計算機的核心。本文在談到計算機軟件思想時曾以源代碼為其表現(xiàn)性的一種。源代碼對計算機軟件的開發(fā)十分重要，一項計算機軟件的創(chuàng)新性往往是由所使用的源代碼的創(chuàng)新性帶來的。而且，使用同一源代碼可以寫出語句表達不同而功能相似的計算機軟件。因此，軟件行業(yè)強烈要求保護源代碼方面的創(chuàng)造性成果是可以理解的。但版權(quán)法不保護作品的思想，作為作品的計算機軟件所使用的源代碼屬于其技術(shù)構(gòu)思，所以從我國的《計算機軟件保護條例》第7條到美、日、韓等國家的版權(quán)法規(guī)都有不予保護的規(guī)定。顯然，為了保護自己獨自開發(fā)出來的新源代碼的權(quán)利，開發(fā)者可以將其作為商業(yè)秘密采用保密的手段加以保護。但法律并不禁止對計算機軟件的反向研究。因此以商業(yè)秘密保護計算機軟件是不可靠的，相反在專利法方面，由于計算機技術(shù)水平的飛速發(fā)展，在美、日等國出現(xiàn)了大量利用他人創(chuàng)造的源代碼開發(fā)出功能相似，但并不侵害他人計算機軟件版權(quán)的計算機軟件，因此，美、日等國已逐步調(diào)整了對計算機軟件的專利審查基準，把計算機軟件本身的專利問題同計算機軟件設(shè)計技術(shù)的專利問題區(qū)別對待，把源代碼本身同利用源代碼解決的技術(shù)問題區(qū)別對待，大大放寬了相關(guān)限制。最近十多年，在美、日都各有數(shù)百項有關(guān)計算機軟件的發(fā)明獲得專利權(quán)，其中包括不少同源代碼有關(guān)的發(fā)明。

綜上所述，作者認為為實現(xiàn)計算機軟件權(quán)利人與社會公共利益之間的最優(yōu)平衡，為實現(xiàn)對計算機軟件表現(xiàn)方式與思想的雙重合理保護，對計算機軟件的立法保護應(yīng)采取版權(quán)法與專利的雙重模式，即所謂的工業(yè)版權(quán)法。以工業(yè)版權(quán)法保護計算機軟件在國際上雖然沒有明確的立法，但我們推敲各國的相關(guān)法律，仍有跡可尋。如我國的計算機軟件保護采用的是版權(quán)保護方式，但卻規(guī)定了受保護的軟件應(yīng)是提交登記，這是傳統(tǒng)版權(quán)法所沒有的。如日本版權(quán)法規(guī)定了“在計算機使用上明知是侵犯他人版權(quán)的程序復(fù)制品”則使用人也將被視為侵犯程序權(quán)之人。而在傳統(tǒng)的版權(quán)法中，是沒有使用權(quán)的，只有在專利權(quán)的權(quán)利內(nèi)容中，才存在“使用權(quán)”。如美國在簡單地把軟件納入版權(quán)法后，近年又通過一系列判例加入工業(yè)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。事實上，無論同意還是反對以“工業(yè)版權(quán)”保護計算機軟件的國家，都從不同方面朝著工業(yè)版權(quán)保護發(fā)展。

五、工業(yè)版權(quán)法保護計算機軟件的構(gòu)想。

以工業(yè)版權(quán)法保護計算機軟件是計算機軟件立法保護的大勢所趨，現(xiàn)在筆者就工業(yè)版權(quán)法對計算機軟件進行保護的立法所應(yīng)具有的特點，提出自己的一些觀點：

1、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法保護的客體包括軟件的表達方式，除此之外，還在一定程度上包括軟件的思想。對計算機軟件表達方式的保護是版權(quán)法保護計算機軟件的主要內(nèi)容，也是現(xiàn)有法律體制下對計算機軟件法律保護的最大貢獻，在工業(yè)版權(quán)法中當然應(yīng)該延續(xù)下來。對計算機軟件思想的保護，歷來是學(xué)者們爭議的焦點，但從實踐來看，對“和硬件設(shè)備或方法結(jié)合為一個整體，對硬件設(shè)備起到改進或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法做出改進的軟件”，其本身的思想是可以因具有專利性而受到工業(yè)版權(quán)法的保護的。

2、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法采取自愿登記制及審查制，要求軟件公開。為避免重復(fù)開發(fā)及有利于國家對軟件行業(yè)的管理，工業(yè)版權(quán)法應(yīng)采取登記審查制。即計算機軟件只有在經(jīng)過登記并審查合格后，才能獲得工業(yè)版權(quán)法的保護。主管機關(guān)應(yīng)及時將通過審查的計算機軟件有關(guān)資料向社會公開，供其他軟件開發(fā)者在開發(fā)初期自行檢索，以避免重復(fù)開發(fā)。

3、軟件開發(fā)者有權(quán)選擇商業(yè)秘密法保護計算機軟件。這是與上面軟件的自愿登記制相對應(yīng)。由于登記審查制要求將軟件的相關(guān)資料公開。而部分軟件開發(fā)者并不愿意這樣，他們認為公開軟件只會使他人更為容易地獲得其軟件秘密。且因為軟件時效性較短，訴訟成本較高，使他們不愿接受登記審查制。計算機軟件工業(yè)版權(quán)法的自愿登記制滿足了這部分軟件開發(fā)者的愿望，他們可以自行選擇是否進行登記，以取得軟件工業(yè)版權(quán)保護。在不進行登記的情況下，軟件開發(fā)者獲得的是商業(yè)秘密法的保護。

4、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法的審查標準高于版權(quán)法，低于專利法。其審查標準為創(chuàng)造性、新穎性與功能性。創(chuàng)造性即軟件是由其開發(fā)者所完成，這是計算機軟件開發(fā)者取得任何有關(guān)該軟件權(quán)利的前提。新穎性是指計算機軟件的表達方式（某些情況下包括其思想）與其他以取得工業(yè)版權(quán)的軟件有所區(qū)別。功能性是指申請取得工業(yè)版權(quán)的計算機軟件應(yīng)當具備一定的功能，僅僅是程序語句的組合而不具備任何功能的軟件不能獲得工業(yè)版權(quán)的保護。

5、計算機軟件工業(yè)版權(quán)規(guī)定的軟件保護期較短。由于計算機軟件本身生命周期較短，也為了促進科學(xué)技術(shù)的進步及計算機軟件業(yè)的發(fā)展，計算機軟件的保護期不宜過長。工業(yè)版權(quán)對計算機軟件的保護期規(guī)定以十五年為佳。

6、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法的權(quán)利人的權(quán)利包括公開權(quán)、復(fù)制權(quán)、使用權(quán)、出售權(quán)、租賃權(quán)、修改權(quán)等。計算機軟件開發(fā)者擁有使用權(quán)，即不經(jīng)許可而使用他人的軟件將構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)使用權(quán)，軟件開發(fā)者可要求一份軟件只能用于一步計算機，其他任何情況下再次使用均構(gòu)成侵權(quán)。計算機軟件開發(fā)者的修改權(quán)是一種有限的修改權(quán)，軟件開發(fā)者可以提出對軟件的“補丁”或升級版本，但是否使用，由軟件用戶自行決定。

制定單行的計算機軟件工業(yè)版權(quán)法可能與現(xiàn)今版權(quán)法保護計算機軟件的流行趨勢相背，但從長遠看，筆者認為這是計算機軟件立法保護的最終模式。

參考資料：

《知識產(chǎn)權(quán)縱橫論》惠永正、段瑞春、鄭成思上海科學(xué)文獻出版社

《著作權(quán)的管理和行使文論集》國家版權(quán)局上海譯文出版社

《知識產(chǎn)權(quán)的法律保護》李強中國政法大學(xué)出版社

《美國專利法判例選析》張乃根中國政法大學(xué)出版社

《知識產(chǎn)權(quán)法教程》劉春田中國人民大學(xué)出版社

《計算機法律概論》（美）劉江彬北京大學(xué)出版社

篇（5）

一、隱私權(quán)的概念和出現(xiàn)之比較

第一，隱私權(quán)的概念比較。首先從私法的角度定義隱私權(quán)：“隱私權(quán)是自然人享有的對其個人的與公共利益無關(guān)的個人信息、私人生活和私有領(lǐng)域進行支配的一種人格權(quán)。”…然后從公法，即基本人權(quán)的角度來定義隱私權(quán)：隱私權(quán)是自然人對于私人信息自我控制、不被非法利用，私人事務(wù)自主支配、不受侵擾和私人活動自主決定、私人秘密不被侵犯的自由權(quán)。可以看出，民法中的隱私權(quán)更多的是人格尊嚴方面的保護，而憲法多是從自治性、自由權(quán)方面的保護。

第二，隱私權(quán)出現(xiàn)的順序比較。從源頭上看，隱私權(quán)是以尋求侵權(quán)法保護的面目出現(xiàn)的，這有著深刻的大陸法系民法保護的根源。在我國，學(xué)者們至今還在民法人格權(quán)保護的視角下研究和界定隱私權(quán)的法律保護問題，這是和隱私權(quán)的民法保護的開端和努力分不開的。但是，隱私權(quán)的法律保護卻從民法保護走上了憲法保護的道路。1890年，美國波士頓市社會名流華倫夫人不滿報紙對她所開的舞會的報道，由其丈夫——哈佛大學(xué)法學(xué)教授撒莫爾·華倫及美國最高法院法官白蘭·德斯教授——發(fā)起主張“不受別人干涉”的權(quán)利，并在《哈佛法學(xué)評論》上著文闡述隱私權(quán)，揭示了隱私權(quán)的概念及相關(guān)的理論。華倫教授和德斯教授所強調(diào)的隱私權(quán)的法律保護是有著深刻的大陸法系民法保護傳統(tǒng)的。他們的文章努力把大陸法系特征的基于尊嚴的隱私權(quán)保護引入美國法律。可以說，他們的隱私權(quán)保護是從大陸法系的民法典對榮譽和尊嚴這樣一種精神性權(quán)利的侵權(quán)保護借用過來的，美國侵權(quán)法保護意義上的隱私權(quán)的雛形在法國和德國的民法典中可以找到。但是，由于社會發(fā)展的局限性，大陸法系具備了隱私權(quán)法保護的雛形，卻沒有明確提出侵權(quán)法保護意義上的隱私權(quán)保護。由于美國人對自由理念的尊崇，政府始終被看成是個人權(quán)利的最大的威脅主體，所以美國隱私權(quán)保護的發(fā)展集中體現(xiàn)在針對政府權(quán)力行使的憲法保護上。二戰(zhàn)后，德國隱私權(quán)的民法保護是借助于基本法一般人格權(quán)保護完成的。經(jīng)歷了兩次世界大戰(zhàn)對人性的摧殘之后，人們加深了對于人格尊嚴保護的認識。當代國家權(quán)力擴張和高科技的迅猛發(fā)展帶來了對于隱私權(quán)憲法保護的強烈需求，人們對于隱私權(quán)基本人權(quán)的認識更加清晰。雖然侵權(quán)法保護隱私權(quán)依然是重要的，它是在平等主體之間保護尊嚴利益，但是隱私權(quán)的憲法保護更為重要，并且還可以從基本法的高度完善隱私權(quán)的法律保護。如今世界許多國家都從憲法高度保護個人隱私權(quán)。

二、隱私權(quán)保護理念之比較

第一，民法中隱私權(quán)保護理念。與公法相比，民法對人的價值實現(xiàn)有著更直接、更普遍的作用。民法的一切制度都以人這一主體為出發(fā)點，并且又以人為其歸依。沒有私法，自由、平等、權(quán)利、人權(quán)這些社會進步的基本內(nèi)容將會由于遠離人們的現(xiàn)實生活而成為無力的說教。在現(xiàn)代人的觀念日益受到物化威脅的市場背景下，強調(diào)民法理念的人文精神將有助于我們清醒地認識人類社會與法律的發(fā)展趨向。民法中隱私權(quán)保護的理念主要是人格平等和意思自治理念。所謂“人格平等”，指在民事活動中一切當事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志強加給對方。現(xiàn)代社會，人格利益被視為人的最高利益，人格尊重是現(xiàn)代人權(quán)運動的目標和基本理念。人格權(quán)的保護，已成為衡量一國法律先進與否之標志。人格制度保護個人的隱私領(lǐng)域不受他人不法侵入。由于侵入他人隱私領(lǐng)域的技術(shù)手段日益增多，因此保護個人隱私具有特別的緊迫性。“意思自治”是指民事主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以根據(jù)自己的意愿自由地形成與其他民事主體私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不受國家、社會團體和其他個人的非法干預(yù)。隱私權(quán)主體可以在不妨礙他人的條件下根據(jù)自己的意志自由地處理自己的事務(wù)。

第二，憲法中隱私權(quán)保護理念。人格尊嚴和人格自治是憲法中隱私權(quán)保護的理念。“人格尊嚴”，又稱人性尊嚴、人的尊嚴，簡單的說就是對人的尊重。它體現(xiàn)的是對個體人的至高無上的內(nèi)在價值的尊重，是把每一個人當作人來對待的價值取向。人格尊嚴是生而為人就應(yīng)該具有的絕對的、自然的、不可剝奪的價值地位。以人格尊嚴作為隱私權(quán)憲法保護的終極價值基礎(chǔ)是德國基本法在寫入人格尊嚴內(nèi)容后具體實踐的結(jié)果。這種人格尊嚴作為隱私權(quán)憲法保護的人權(quán)法價值基礎(chǔ)，它支持個人有尊嚴地生活，包括個人生活安寧不受侵擾，也包括個人私生活秘密不受窺探；它所對應(yīng)的侵權(quán)對象是絕對的，既包括平等的民事主體，也包括國家公權(quán)力。關(guān)于“個人自治”，按照近代以來重視個人價值的自由主義的觀點，在國家和個人關(guān)系上，國家權(quán)力行使應(yīng)該為個人留下不受干涉的自由的領(lǐng)地，即個人自治的領(lǐng)地，所以消極自由與個人自治是從國家和個人兩個角度表達兩者之間的一種關(guān)系。應(yīng)該承認多元的私人生活方式，采取寬容的態(tài)度。政府只在個人自治的選擇和決定傷害了他人和社會的公共利益時，才可以通過權(quán)力對個人私生活進行干預(yù)。而即使是需要政府介入的私人領(lǐng)域，其前提也應(yīng)該是個人可以控制意義上的，這正好是隱私權(quán)憲法保護的直接人權(quán)法價值——個人自治所要求。

三、隱私權(quán)保護的立法現(xiàn)狀之比較

第一，隱私權(quán)保護的民事立法現(xiàn)狀。許多國家對隱私權(quán)的民法保護方式大致可以分為兩種情況：一種為承認隱私權(quán)為一項獨立的人格權(quán)，一旦遭到侵害，可以作為一項獨立的訴因訴至法院；一種是間接保護，不承認隱私權(quán)為一項獨立的人格權(quán)，認為它附屬于其他權(quán)利，必須附著于其他侵權(quán)訴訟才能使侵害隱私權(quán)的行為得以追究。我國還沒有把隱私權(quán)作為一種獨立的人格權(quán)確立為自己的保護對象，而只是簡單規(guī)定了與公民的隱私權(quán)有關(guān)的肖像權(quán)和名譽權(quán)。《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。”該法對隱私權(quán)未作明確規(guī)定。但最高人民法院的《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第14O條提出：“以書面、口頭等形式宣揚他人隱私，損害他人名譽權(quán)，造成一定影響的，應(yīng)當認定為侵害公民名譽權(quán)的行為。”可見，對于公開他人隱私，造成他人名譽損害的行為，同樣適用《民法通則》第120條公民名譽權(quán)受民法保護的規(guī)定。

第二，憲法中隱私權(quán)立法現(xiàn)狀。憲法第38條規(guī)定：“公民的人格尊嚴不受侵犯。”第39條規(guī)定：“公民的住宅不受侵犯。”第40條規(guī)定：“公民的通訊自由和通訊秘密受法律保護。”這些規(guī)定為保護公民隱私權(quán)起到了重要作用。無庸質(zhì)疑，規(guī)定不得非法侵入公民住宅，通訊秘密不被侵害，不得以宣揚他人隱私方式損害公民人格尊嚴等，是保護公民隱私不被人知曉或公開的重要方面。但我國個人隱私權(quán)不僅在法律上沒有確立保護地位，而且在人們的思想認識上也嚴重缺位。我國傳統(tǒng)上并無隱私權(quán)觀念，只有隱私案件，對隱私的理解僅局限在倫理道德層面。我國沒有能發(fā)展出積極的追求私人生活的觀念是因為在我國沒有完善的重視個體價值的私法文化的發(fā)展。

四、隱私權(quán)保護的不足及完善方式之比較

第一，民法中的隱私權(quán)保護的不足及完善。首先，沒有準確界定隱私權(quán)和榮譽權(quán)。這反映出一種缺陷，即對隱私權(quán)的保護過窄，使許多應(yīng)受法律保護的隱私事實被排斥在外。其次，民法對隱私權(quán)意義上的隱私權(quán)的保護也是不完整的。最高人民法院司法解釋“宣揚他人的隱私……造成一定影響的，應(yīng)當認定為侵害名譽權(quán)的行為”。這一解釋說明，隱私權(quán)的構(gòu)成要件是：(1)必須是宣揚他人隱私的行為；(2)造成了一定的影響。對侵害隱私權(quán)的行為，在認定上作這樣的解釋，在司法實踐中將會產(chǎn)生許多漏洞，使那些非法獲取隱私的行為人，以未泄露、公開隱私或未造成社會不良后果而逃脫法律的制裁。再次，我國目前關(guān)于隱私權(quán)規(guī)定的內(nèi)容散見于各種法律之中，還沒有專門的隱私權(quán)立法。

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本論文寫作時間定為三個月，二00五年三月查找資料整理出論點，二00五年四月完成初稿，二00五年五月修改完善初稿并定稿。

第一章、 隱私權(quán)概述

隱私權(quán)這一概念誕生于美國。1890年，美國哈佛大學(xué)法學(xué)院教授路易斯D布蘭代斯與塞繆爾D沃倫為了駁斥《波土頓報》對塞繆爾D沃倫家庭私事的大肆報道，二人共同在當年第四期的《哈佛法學(xué)評論》發(fā)表了著名的《論隱私權(quán)》一文，明確提出了一種新的權(quán)利，該文的面世標志著隱私權(quán)理論的誕生。文章指出：在任何情況下，每一個人都有被賦予決定自己所有的事情不公之于眾的權(quán)利，都有不受他人干涉攪擾的權(quán)利，并認為保護個人的著作以及其他智慧或情感產(chǎn)物的理念，就是隱私權(quán)的價值，而隱私權(quán)是憲法規(guī)定的人之自由權(quán)的重要組成部分，新聞傳播媒體往往侵犯這一標志著個人私生活的神圣界限。此后，關(guān)于隱私權(quán)的理論日益受到廣泛的重視和承認，并逐漸出現(xiàn)了判例和立法。

1.隱私權(quán)的概念

迄今為止，就隱私權(quán)的概念學(xué)界尚無統(tǒng)一定義。美國《布萊克法律辭典》認為:隱私權(quán)是私生活不受干涉的權(quán)利或個人私事未經(jīng)允許不得公開的權(quán)利。英國《牛津法律大辭典》則將隱私權(quán)解釋為：不受他人干擾的權(quán)利，關(guān)于人的私生活不受侵犯或不得將人的私生活非法公開的權(quán)利要求。而哥倫比亞百科全書則定義為：不被政府、媒體或其他機構(gòu)、個人無正當理由干涉的獨處權(quán)。

就隱私權(quán)的定義，我國學(xué)術(shù)界的代表性觀點主要有：（1）隱私權(quán)是指公民對自己個人生活秘密和個人生活自由為內(nèi)容、禁止他人干涉的一種人格權(quán)。（2）隱私權(quán)就是自然人享有私人信息的權(quán)利，可稱為私生活信息權(quán)或私人信息權(quán)。（3）隱私權(quán)是指公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的一種人格權(quán)。（4）所謂隱私權(quán)，就是指個人秘密的不公開權(quán)。（5）隱私權(quán)是自然人享有的對其個人的、與公共利益無關(guān)的個人信息、私人活動和私有領(lǐng)域進行支配的一種人格權(quán)。上述觀點均從各自不同的角度就隱私權(quán)的概念內(nèi)涵作了界定，比較而言，鑒于隱私權(quán)系一種獨立的人格權(quán)，以及其權(quán)利范圍受公共利益限制的特點，筆者贊同最后一種觀點。

1.2隱私權(quán)的內(nèi)容

上世紀60年代，美國著名的侵權(quán)行為法專家威廉普羅澤在研究了法院二百多個判例的基礎(chǔ)上，于上世紀60年就了被公認是權(quán)威的論文《論隱私權(quán)》，在其中，隱私權(quán)侵權(quán)行為分為以下4種：（1）盜用。（2）侵入。（3）私事的公開。（4）公共誤認。[7]在此之后的美國侵權(quán)法采納了這些觀點，《美國侵權(quán)行為法（第二次重述）》具體規(guī)定了四種侵犯隱私權(quán)的行為：（1）不法侵入他人的秘密；（2）盜用他人姓名或肖像；（3）不合理地公開他人的私生活；（4）公開他人不實之形象。

隱私權(quán)作為一種獨立的人格權(quán)，屬支配權(quán)的范疇，其主要內(nèi)容有：（1）隱私保有權(quán)。指權(quán)利人對其與公共利益無關(guān)的個人隱私享有并保持隱瞞的權(quán)利。（2）隱私知悉權(quán)。指權(quán)利人有依法獲知掌握其個人隱私信息資料的權(quán)利。（3）隱私使用權(quán)。指權(quán)利人依法在不違背社會公共利益的前提下，可以利用隱私或允許他人利用隱私，以滿足自身或他人的物質(zhì)精神需求。（4）隱私公開權(quán)。指權(quán)利人有決定自己的隱私是否公開、何時公開以及以何種方式、何種程度公開的權(quán)利。

1.3隱私權(quán)法律保護的方式

二戰(zhàn)之后，隱私權(quán)被世界各國法律吸收，現(xiàn)在世界上大多數(shù)國家在其法律中直接或間接規(guī)定了隱私權(quán)。其立法例主要有三種類型：（1）將其作為人權(quán)問題提出來，在發(fā)展演變中逐漸融入憲法中，例如美國和前聯(lián)邦德國；（2）憲法中沒有直接規(guī)定，其內(nèi)容散見于有關(guān)基本法律及司法解釋中，例如在刑法、民法、訴訟法及行政法中加以規(guī)定。采用此種立法例的國家如前蘇聯(lián)和我國；（3）采用判例形式來確認公民享有某些內(nèi)容的隱私權(quán)，如英聯(lián)邦國家。不可否認的是，無論采用何種立法例，世界各國越來越重視對隱私權(quán)的保護。在理論上對隱私權(quán)進行研究，司法上對隱私權(quán)保護呈加強趨勢。這也表示了隱私權(quán)保護的深刻的社會及現(xiàn)實意義。

第二章、國外及國內(nèi)的隱私權(quán)保護狀況

2.1國外的隱私權(quán)保護狀況

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一、概述

(一)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的概念

對于消費者的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán),筆者認為采用狹義上的概念更為貼切。狹義的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)指僅限于新型的個人資料(或個人數(shù)據(jù))領(lǐng)域的資訊隱私權(quán)。具體而言,就是個人對于能夠確定或影響其個人形象的資料或數(shù)據(jù)的收集加以限定,對其資料或數(shù)據(jù)進行查詢及更正,接受資料收集的通知,確知資料是否存在等權(quán)利。換言之,資訊隱私權(quán)就是每個人對其所有的資料加以控制和支配,決定其是否公開以及公開范圍的權(quán)利。

(二)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的特點

第一,由于網(wǎng)絡(luò)的流動性和便捷性,使得侵犯網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的行為更容易發(fā)生,且難以得到救濟。

第二,侵權(quán)主體往往具備一定的計算機專業(yè)知識和操作技能,侵權(quán)手段智能化且比較隱蔽,監(jiān)管難度大。

第三,網(wǎng)絡(luò)隱私主要是以數(shù)據(jù)形式保存的。

第四,網(wǎng)絡(luò)隱私具有人格和財產(chǎn)雙重屬性。一方面,侵害隱私權(quán)會致使消費者遭受精神痛苦;另一方面,經(jīng)營者會充分挖掘消費者個人數(shù)據(jù)的商業(yè)價值,并從中攫取利益。

最后,網(wǎng)絡(luò)的開放性,模糊了國界和地域界限,將促使各國法律適用沖突的發(fā)生。而現(xiàn)行各國管轄制度是立足于地域基礎(chǔ)之上,便無法有效適用于網(wǎng)絡(luò)空間,這將加劇管轄沖突。

二、我國消費者網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)法律保護之不足

消費者網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)受侵害的主要形式體現(xiàn)在:對消費者個人信息的任意收集、任意傳播和非法轉(zhuǎn)讓。這些行為亟待法律加以規(guī)制。而我國消費者網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)法律保護之不足主要是由于對隱私權(quán)保護的法律體制不健全所引起的。具體說來:

第一,對于隱私權(quán)的保護,我國并無專門立法,只在憲法、刑法等法律文件中有個別規(guī)定,內(nèi)容比較籠統(tǒng)、簡單,也缺乏可操作性。況且,憲法中也未將隱私權(quán)作為一項基本人權(quán)予以保護。而對于網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的法律保護絕大多數(shù)屬于管理性的行政立法,立法層次不高,并且較多地體現(xiàn)了規(guī)章和規(guī)范性文件。大量規(guī)章性質(zhì)的行政立法易產(chǎn)生多頭執(zhí)法現(xiàn)象,出現(xiàn)“踢皮球”情況,不能實現(xiàn)有效保護。

第二,實踐中,我國對隱私權(quán)是采用間接保護的方法。即由于具體法律條文中未將隱私權(quán)作為一項獨立的基本權(quán)利,受害人不能以隱私權(quán)受侵害作為獨立的訴因,而只能依賴其他訴因,比如名譽權(quán)受侵害,這不利于保護受害人隱私權(quán),特別是在此權(quán)與彼權(quán)相交叉又不完全一致的情況下,侵權(quán)行為難以得到應(yīng)有懲罰。

三、國外相關(guān)立法及借鑒

對于消費者網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護,主要有兩種模式:一是以美國為代表的以行業(yè)自律為主導(dǎo)的模式;二是以歐盟為代表的以法律規(guī)制為主導(dǎo)的模式。

(一)以美國為代表的以行業(yè)自律為主導(dǎo)的模式

在美國人的觀念里,把公民的各項隱私收集起來是件極不安全的事,這種權(quán)力一旦被濫用,將會造成不可逆轉(zhuǎn)的后果。并且出于對傳統(tǒng)自由政策、現(xiàn)實經(jīng)濟利益和促進網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的考慮,美國更傾向于以行業(yè)自律來保護隱私權(quán),而把法律手段作為輔助措施。具體說來,美國行業(yè)自律采取的主要手段有:(1)建設(shè)性的行業(yè)指導(dǎo)。目的在于指引、倡導(dǎo)行業(yè)中成員同意并執(zhí)行其隱私政策。(2)網(wǎng)絡(luò)隱私認證計劃。這是對被許可在網(wǎng)站上張貼隱私認證的網(wǎng)站提出的要求,要求其必須遵守行為規(guī)則。該認證標志有商業(yè)信譽價值。(3)技術(shù)保護模式。通過技術(shù)性軟件對消費者進行提示,告知其被收集的個人信息有哪些,且未經(jīng)同意不得隨意采集。(4)安全港模式。如2000年6月美國與歐盟簽署的個人數(shù)據(jù)保護協(xié)議, 被稱為“安全港”協(xié)議。該協(xié)議有美國承諾保護歐洲消費者信息的性質(zhì)。若美國公司未能履行信息保護義務(wù),將被視為商業(yè)欺詐。

在立法方面,美國憲法和民法均涉及了保護公民隱私權(quán)的內(nèi)容。制定了隱私權(quán)保護的基本法——《隱私權(quán)法》,該法將隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)加以保護。而針對網(wǎng)絡(luò)銀行消費者隱私權(quán)保護的法律主要有:1979年的《公平信用報告法》,1978年的《金融隱私權(quán)法》,1999年的《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》。

該模式立足于美國國情,為網(wǎng)絡(luò)交易的發(fā)展營造了一個相對寬松的環(huán)境,同時行業(yè)自律的靈活性也彌補了法律規(guī)制存在的暫時空白。但缺點在于強制力相對較弱。

(二)以歐盟為代表的以法律規(guī)制為主導(dǎo)的模式

歐盟國家采取的是以法律規(guī)制為主導(dǎo)的模式。1998年10月生效的《個人數(shù)據(jù)保護指令》是歐盟立法保護網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的典范,它有助于保障個人自由和基本人權(quán),促進了個人信息在歐盟成員國間的自由流通。到了1999年,歐盟通過了《關(guān)于在信息高速公路上收集好傳遞個人數(shù)據(jù)的保護指令》。2000年歐洲議會和歐盟理事會通過了《關(guān)于與歐共體和組織的個人數(shù)據(jù)處理相關(guān)的個人保護以及關(guān)于此種數(shù)據(jù)自由流動的規(guī)章》。

此種模式有較強的強制性,對于遏制相關(guān)侵權(quán)行為較為有效。其缺點在于不夠靈活,不能有效應(yīng)對新型的侵權(quán)行為方式,這也是法律后滯性的反映。社會的發(fā)展事實上也需要信息的合理流動,過分封閉不利于經(jīng)濟發(fā)展。同時法律的僵化在一定程度會上限制網(wǎng)絡(luò)交易的拓展。

四、消費者網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)法律保護之構(gòu)想

從宏觀上來講,我國應(yīng)當首先在《憲法》中確定隱私權(quán)為一項獨立的人格權(quán)。在一般隱私權(quán)得到確認后,再對消費者網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)在專門立法中做出具體規(guī)定。這就有助于突破傳統(tǒng)的間接保護方式,轉(zhuǎn)向直接保護方式。其次要立足于我國網(wǎng)絡(luò)交易不成熟、相關(guān)法律制度不完善、消費者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商隱私權(quán)意識不強的現(xiàn)實,選擇“以法律規(guī)制為主,行業(yè)自律為輔”的保護模式。具體說來,我們應(yīng)從以下方面實施保護:

(一)制定專門立法

1.界定網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的內(nèi)容

消

費者應(yīng)對與個人信息的一切相關(guān)情況享有知情權(quán),并對個人信息享有使用權(quán)、支配權(quán)、收益權(quán)和安全請求權(quán)。消費者還應(yīng)享有私人生活安寧的隱私權(quán),即個人生活不被窺視、侵入和打擾的權(quán)利。當消費者網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)受到侵害時,消費者應(yīng)享有請求司法救濟的權(quán)利,對于不法侵害造成的損失,還有權(quán)獲得賠償。

2.明確網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護原則

應(yīng)包括如下原則:

(1)依法搜集和使用原則。特別應(yīng)注意不應(yīng)超過合理目的搜集資料,更不得在事先確定的目的范圍外使用。

(2)準確性原則。確保收集的個人資料的準確性和完整性,并及時更新。

(3)限制披露原則。一般來說,個人資料不得披露給任何第三方,除非有事先特別授權(quán)。

(4)安全保護原則。收集和使用借助先進技術(shù),確保資料的存儲和傳輸安全。

(5)個人參與原則。個人有權(quán)請求更改、刪除、補充資料。

(6)責任承擔原則。數(shù)據(jù)的保管機構(gòu)對個人信息的處理負有責任。

3.實行舉證責任倒置

網(wǎng)絡(luò)信息具有虛擬性,由于信息不對稱,消費者相對比較被動,實際舉證能力也十分有限。因此,依據(jù)誠信原則分配消費者的舉證責任,進一步擴大舉證責任倒置的范圍,以實現(xiàn)對消費者網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護就很有必要了。也就是說,當因侵權(quán)糾紛涉及到證據(jù)時,應(yīng)由賣家或網(wǎng)站經(jīng)營服務(wù)商來出示相關(guān)證據(jù),如果賣家或網(wǎng)站經(jīng)營服務(wù)商無法出示證據(jù)、或出示的證據(jù)不足以支持其立場,則應(yīng)支持消費者的救濟請求。

4.規(guī)定侵犯網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的法律責任

首先,侵害網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的行為屬于侵權(quán)行為,其責任承擔方式應(yīng)參照《侵權(quán)責任法》中的規(guī)定。由于消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉都是公開進行,應(yīng)當慎重使用。否則宣揚隱私將造成對消費者的二次傷害。所以,停止侵害、賠償損失是較為合理的民事責任承擔方式。

其次,明確懲罰和補償機制。對于可用貨幣衡量的利益,應(yīng)嚴格按照當事人所遭受的經(jīng)濟損失追究有過錯方或推定過錯方的責任,包括責任范圍;對于精神損害等一些非貨幣損失,應(yīng)建立專門的評估部門,制定統(tǒng)一標準,設(shè)置詳細、合理的傷害等級及相應(yīng)等級的懲罰措施,必要時可以引入懲罰性賠償措施。

最后,應(yīng)規(guī)定減輕和免除責任的情形。科學(xué)設(shè)置免責條款很有必要。主要是針對公共利益,緊急避險等特殊情況。當然,其中對于“公共利益”本身該如何界定,也是一個值得思考的問題。

(二)鼓勵行業(yè)自律

1.成立第三方認證機構(gòu)——網(wǎng)絡(luò)隱私保護認證機構(gòu)

該機構(gòu)應(yīng)由商業(yè)部、信息產(chǎn)業(yè)部及個人隱私保護協(xié)會聯(lián)合成立。定期監(jiān)督、評估、認證網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者對個人隱私保護政策的執(zhí)行情況,并授權(quán)通過認證的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者使用其認證標志。

一旦網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者違反了保護隱私權(quán)的行為規(guī)則,或者被消費者投訴,就可能被取消認證。進而導(dǎo)致其信用水平降低,訪問網(wǎng)站的消費者也會隨之減少。通過此種方式,就能實現(xiàn)對網(wǎng)站的約束與強制,確保各網(wǎng)站遵守執(zhí)行個人隱私保護政策。

2.發(fā)展網(wǎng)絡(luò)信息中介機構(gòu)

該機構(gòu)的存在,為個人和服務(wù)商提供了便利,又能保證對個人信息相對合理的使用。其作用有二:一為收集個人信息資料,并與消費者簽訂個人資料收集、使用和保護的合同;二則代表消費者,向服務(wù)商局部地披露個人信息資料,并為消費者提供符合個人品味愛好的個性化服務(wù)。

(三)充分發(fā)揮政府職能

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1974年12月31日，美國參眾兩院通過了《隱私權(quán)法》（The Privacy Act）［1］，1979

年，美國第96屆國會修訂《聯(lián)邦行政程序法》時將其編入《美國法典》第五編"政府組織與雇員"，形成第552a節(jié)。該法又稱《私生活秘密法》，是美國行政法中保護公民隱私權(quán)和了解權(quán)的一項重要法律。就政府機構(gòu)對個人信息的采集、使用、公開和保密問題作出了詳細規(guī)定，以此規(guī)范聯(lián)邦政府處理個人信息的行為，平衡公共利益與個人隱私權(quán)之間的矛盾。

1 立法原則

《隱私權(quán)法》立法的基本原則是：

① 行政機關(guān)不應(yīng)該保有秘密的個人信息記錄；

② 個人有權(quán)知道自己被行政機關(guān)記錄的個人信息及其使用情況；

③ 為某一目的而采集的公民個人信息，未經(jīng)本人許可，不得用于其他目的；

④ 個人有權(quán)查詢和請求修改關(guān)于自己的個人信息記錄；

⑤ 任何采集、保有、使用或傳播個人信息的機構(gòu)，必須保證該信息可靠地用于既定目的，合理地預(yù)防該信息的濫用。

2 適用范圍

《 隱私權(quán)法》對該法出現(xiàn)的"機關(guān)"、"人"和"記錄"等概念的適用范圍做出限定。

2.1機關(guān)(agency)

該法中的"機關(guān)"，包括聯(lián)邦政府的行政各部、軍事部門、政府公司、政府控制的公司，以及行政部門的其他機構(gòu)，包括總統(tǒng)執(zhí)行機構(gòu)在內(nèi)。該法也適用于不受總統(tǒng)控制的獨立行政機關(guān)，但國會、隸屬于國會的機關(guān)和法院、州和地方政府的行政機關(guān)不適用該法。

2.2人(inpidual)

該法中的"人"，是指"美國公民或在美國依法享有永久居留權(quán)的外國人"。

2.3記錄(record)

該法中的"記錄"，是指包含在某一記錄系統(tǒng)中的個人記錄。記錄系統(tǒng)是指"在行政機關(guān)控制之下的任何記錄的集合體，其中信息的檢索是以個人的姓名或某些可識別的數(shù)字、符號或其他個人標識為依據(jù)"。個人記錄是指"行政機關(guān)根據(jù)公民的姓名或其他標識而記載的一項或一組信息"。其中，"其他標識"包括別名、相片、指紋、音紋、社會保障號碼、護照號碼、汽車執(zhí)照號碼，以及其他一切能夠用于識別某一特定個人的標識。個人記錄涉及教育、經(jīng)濟活動、醫(yī)療史、工作履歷以及其他一切關(guān)于個人情況的記載。

3 記錄公開的限制和登記

3.1禁止公開的原則

行政機關(guān)在尚未取得公民的書面許可以前，不得公開關(guān)于此人的記錄。

3.2例外

《隱私權(quán)法》規(guī)定了行政機關(guān)可以公開個人記錄，無需本人同意的12種例外情況。

⑴ 為執(zhí)行公務(wù)在機關(guān)內(nèi)部使用個人記錄；

⑵根據(jù)《信息自由法》（the Freedom of Information Act）公開個人記錄；

⑶記錄的使用目的與其制作目的相容、沒有沖突，即所謂"常規(guī)使用"；

⑷向人口普查局提供個人記錄；

⑸以不能識別出特定個人的形式，向其他機關(guān)提供作為統(tǒng)計研究之用的個人記錄；

⑹向國家檔案局提供具有歷史價值或其他特別意義值得長期保存的個人記錄；

⑺為了執(zhí)法目的向其他機關(guān)提供個人記錄；

⑻在緊急情況下，為了某人的健康或安全而使用個人記錄；

⑼向國會及其委員會提供個人記錄；

⑽向總審計長及其代表提供執(zhí)行公務(wù)所需的個人記錄；

⑾根據(jù)法院的命令提供個人記錄；

⑿向消費者資信能力報道機構(gòu)提供作為其他行政機關(guān)收取債務(wù)參考之用的個人記錄。

3.3記錄公開的登記

行政機關(guān)根據(jù)上述例外公開個人記錄時，除機關(guān)內(nèi)部使用和依《信息自由法》公開的情況外，其他各項公開必須將公開的時間、性質(zhì)、目的、獲取記錄者的姓名和地址登記在案，并至少保存5年。除非是向執(zhí)法機關(guān)公開，被記錄者有權(quán)取得行政機關(guān)制作的關(guān)于本人記錄公開情況的登記。

4 公民查詢與修改記錄的權(quán)利

《隱私權(quán)法》規(guī)定，個人有權(quán)知道行政機關(guān)是否保本人記錄以及記錄的內(nèi)容，并要求得到復(fù)制品。除非此項記錄符合該法規(guī)定的免除適用情況，或者系行政機關(guān)為起訴某人而編制，行政機關(guān)不得拒絕個人的請求。個人認為關(guān)于自己的記錄不準確、不完整或已過時，可以請求行政機關(guān)修改或刪除。個人請求修改的信息限于記錄中的事實，不包括意見在內(nèi)。

5 對行政機關(guān)的限制和要求

5.1采集信息的限制

⑴行政機關(guān)必須用正當合法的手段和程序制作、保有、使用和公開個人記錄。

⑵行政機關(guān)搜集個人信息，如果可能導(dǎo)致對被記錄者作出不利的決定時，必須盡可能地由其本人提供。

⑶行政機關(guān)要求提供個人信息時，必須對提供信息者說明下列事項：

① 行政機構(gòu)要求提供信息的法律依據(jù)，以及個人是否必須公開這項信息；

② 該項信息主要用于什么目的；

③ 該項信息的常規(guī)使用；

④ 個人全部或部分地拒絕提供行政機關(guān)所需信息的法律后果。

5.2保有和使用記錄的限制和要求

⑴行政機關(guān)建立或修改個人記錄系統(tǒng)時，必須在《聯(lián)邦登記》上公布下列事項：

① 系統(tǒng)的名稱與地點；

② 系統(tǒng)中包括哪一類人的記錄；

③ 該系統(tǒng)收集了哪一類信息；

④ 這些記錄的常規(guī)使用是什么，包括使用目的和使用者類型；

⑤ 行政機關(guān)對這些記錄的保存、獲取和控制政策以及保存的方式；

⑥ 該記錄系統(tǒng)的負責人；

⑦ 個人查詢記錄系統(tǒng)中是否包括自己的記錄時，行政機關(guān)答復(fù)的程序；

⑧個人查詢?nèi)绾潍@取自己的記錄，如何質(zhì)疑該記錄時，行政機關(guān)答復(fù)的程序；

⑨系統(tǒng)中記錄來源的類別。

⑵行政機關(guān)只能在執(zhí)行職務(wù)相關(guān)和必要的范圍內(nèi)，保有個人記錄。

⑶保有個人記錄的行政機關(guān)必須保證記錄的準確性、適時性和完整性。

⑷美國憲法修正案第1條規(guī)定公民享有宗教自由、言論自由、集會自由等基本權(quán)利。個人的宗教信仰、政治信仰和行政機關(guān)執(zhí)行公務(wù)無關(guān)，禁止行政機關(guān)保有這些方面的個人記錄。

⑸行政機關(guān)所保有的個人記錄， 在訴訟程序中，由于法院的命令而對其他人強制公開時，行政機關(guān)有義務(wù)通知被記錄人。

⑹行政機關(guān)必須建立行政的、技術(shù)的和物質(zhì)的安全保障措施，以保障個人記錄的安全、完整和不被泄漏，并防止其它可能對被記錄者產(chǎn)生損害的危險。

⑺為了確保《隱私權(quán)法》的執(zhí)行，行政機關(guān)必須規(guī)定個人行使權(quán)利的程序。

6 免除適用的規(guī)定

個人隱私權(quán)只在符合公共利益的范圍以內(nèi)受到保護。為了在公共利益與個人利益之間尋

求平衡，除了前面提到的12種"例外"情況，《隱私權(quán)法》還作出了"免除"的規(guī)定。

所謂免除，是指行政機關(guān)在一定的情況下，可以不適用《隱私權(quán)法》的某些要求和限制。即在一定的條件下，保有個人記錄的行政機關(guān)，對被記錄的個人可以免除公開的義務(wù)，可以不提供他所查詢的記錄，不進行他所要求的修改，或者免除法律為行政機關(guān)規(guī)定的某些義務(wù)和要求。法律在免除行政機關(guān)適用某些保護個人權(quán)利的條款的同時，給予行政機構(gòu)一定的自由裁量權(quán)，不限制行政機關(guān)適用這些條款。免除分為兩種，即普遍免除（general exemptions）

和特定免除（specific exemptions）。

6.1普遍免除

"普遍免除"是指《隱私權(quán)法》中的全部規(guī)定，除了法律所排除的幾項基本規(guī)定以外，其余各項規(guī)定，行政機關(guān)均可免受限制。

6.1.1免除范圍

能夠適用普遍免除的行政機關(guān)對其保有的個人記錄系統(tǒng)，除下列必須履行的基本義務(wù)和要求外，可以免除《隱私權(quán)法》對行政機關(guān)規(guī)定的絕大部分限制和要求：

① 被記錄人的同意權(quán)；

② 登記公開的數(shù)目和保存登記的義務(wù)；

③ 在《聯(lián)邦登記》上公布的義務(wù)；

④ 保持記錄正確性的要求；

⑤ 對保有涉及憲法修正案第1條公民基本權(quán)利的個人記錄的限制；

⑥ 建立保護個人記錄安全的行政與技術(shù)措施的要求；

⑦ 改變常規(guī)使用時進行公告的義務(wù)；

⑧ 違反法律的刑事責任。

6.1.2適用機關(guān)

普遍免除只適用于中央情報局和以執(zhí)行刑法為主要職能的機關(guān)所保有的個人記錄。

6.2特定免除

"特定免除"是指行政機關(guān)只能免除法律特別規(guī)定的幾項限制。

6.2.1免除范圍

特定免除只能免除適用《隱私權(quán)法》中的少數(shù)條款。行政機關(guān)對本機關(guān)中可以適用特定免除的個人記錄系統(tǒng)，免除適用《隱私權(quán)法》中規(guī)定的下列限制或要求：

① 個人查詢和獲取本人記錄的權(quán)利；

② 個人查詢和獲取本人記錄公開情況記載的權(quán)利；

③ 行政機關(guān)只能保有與執(zhí)行公務(wù)相關(guān)和必需的信息；

④ 行政機關(guān)在《聯(lián)邦登記》上公布個人查詢該機關(guān)記錄系統(tǒng)中是否含有、如何取得關(guān)于本人信息的辦法，以及該系統(tǒng)中的各類信息來源；

④ 行政機關(guān)規(guī)定個人取得、要求修改本人記錄的辦法。

上述5項免除的共同特點是免除行政機關(guān)對被記錄的個人公開關(guān)于他的記錄。

6.2.2適用記錄

特定免除不限制適用的機關(guān)，但只能適用于行政機關(guān)記錄系統(tǒng)中以下7種關(guān)于個人的記錄。

① 涉及到根據(jù)總統(tǒng)的行政命令明確劃定為國防或外交秘密的個人記錄；

② 以執(zhí)法為目的而編制的個人記錄；

③ 以保衛(wèi)總統(tǒng)、副總統(tǒng)、其他重要官員、外國來訪元首為主要任務(wù)的安全機關(guān)所保有的個人記錄；

④ 人口普查記錄和其他純粹以統(tǒng)計為目的而編制和使用的個人記錄；

⑤ 以決定個人是否宜于任用、簽訂合同、接觸保密資料為目的而編制的調(diào)查材料；

⑥ 文職官員在使用和晉升過程中的考核材料；

⑦ 可能暴露信息來源的軍官晉升考核時所用的資料。

7 與《信息自由法》的關(guān)系

《信息自由法》是規(guī)定美國聯(lián)邦政府各機構(gòu)公開政府信息的法律。該法于1967年6月5日由美國總統(tǒng)批準，同年7月6日（美國獨立紀念日）施行，是美國當代行政法中有關(guān)公民了解權(quán)的一項重要法律制度。根據(jù)這一法律，政府信息公開是原則，不公開是例外。公民享有從政府的檔案館、手稿館、圖書館、報刊、雜志、電臺、電視臺、情報所、科研所獲得信息，并利用信息的權(quán)利［2］。

《隱私權(quán)法》規(guī)范行政機關(guān)處理個人記錄的行為，規(guī)定個人記錄必須對本人公開和對第三者限制公開的原則，與《信息自由法》同屬于行政公開法的范疇。和《信息自由法》的不同之處在于：《隱私權(quán)法》只適用于個人記錄，而《信息自由法》適用于全部政府記錄；《隱

私權(quán)法》著重保護公民的個人隱私權(quán)，而《信息自由法》著重保護公眾的了解權(quán)；《隱私權(quán)法》企圖限制某些政府文件的公開，而《信息自由法》則尋求政府文件最大限度的公開。

這兩個法律互為補充，關(guān)系密切，但在適用上互相獨立。行政機關(guān)對個人記錄系統(tǒng)的公開，同時受這兩個法律的支配。一個法律中免除公開的規(guī)定，不適用于另一個法律。行政機關(guān)不能依據(jù)《信息自由法》中免除公開的規(guī)定，拒絕向個人提供他在《隱私權(quán)法》中可以得到的文件。《信息自由法》規(guī)定不能對公眾提供的文件，不一定是《隱私權(quán)法》規(guī)定不能對個人提供的文件；行政機關(guān)也不得根據(jù)《隱私權(quán)法》的規(guī)定，拒絕提供《信息自由法》中公眾可以得到的文件。《信息自由法》兼容除《隱私權(quán)法》外的其他法律對某一文件不得公開的規(guī)定。公眾根據(jù)《信息自由法》或《隱私權(quán)法》要求行政機關(guān)提供文件，而行政機關(guān)要拒絕提供時，只能依據(jù)該法本身免除公開的條款。

8 思考與啟示

政府信息的公開是民主社會的特征之一。一方面，公眾有權(quán)根據(jù)自己的意愿從政府那里獲取信息；另一方面，政府有義務(wù)提供各種條件，保證公眾平等利用政府機構(gòu)控制的信息。在保證國家安全和利益、公民隱私不受侵犯的前提下，保障公民的了解權(quán)，即知情權(quán)，是對公民人權(quán)的一種尊重，也是民主社會健康發(fā)展的必要條件。

隨著信息化社會的到來，特別是網(wǎng)絡(luò)化的計算機系統(tǒng)和大型數(shù)據(jù)庫的建立，大量涉及金融、醫(yī)療、保險、財產(chǎn)、家庭等方面的個人信息集中掌握在政府部門手中，隨時都有可能發(fā)生個人信息失控的情況。公民的個人信息一旦被他人非法獲取，或者信息持有者未經(jīng)公民本人授權(quán)擅自將這些數(shù)據(jù)用于職責以外的其他目的，就很容易對公民的隱私權(quán)甚至人身安全造成侵害。

對公民的個人信息進行法律保護，其實質(zhì)是在確保國家和公共利益的原則下，賦予公民對個人信息傳播的控制權(quán)［3］。然而，對于政府機構(gòu)所掌握的個人信息，我國目前尚沒有專門的法律予以保護。因此，筆者認為，研究和借鑒發(fā)達國家、地區(qū)和國際組織關(guān)于個人信息保護的有關(guān)法規(guī)，對于改進和完善我國政府信息公開的法律環(huán)境，推進民主與法制建設(shè)，保護公民的切身利益，都具有重要的現(xiàn)實意義。

參考文獻

篇（9）

1974年12月31日，美國參眾兩院通過了《隱私權(quán)法》（The Privacy Act）［1］，1979

年，美國第96屆國會修訂《聯(lián)邦行政程序法》時將其編入《美國法典》第五編"政府組織與雇員"，形成第552a節(jié)。該法又稱《私生活秘密法》，是美國行政法中保護公民隱私權(quán)和了解權(quán)的一項重要法律。就政府機構(gòu)對個人信息的采集、使用、公開和保密問題作出了詳細規(guī)定，以此規(guī)范聯(lián)邦政府處理個人信息的行為，平衡公共利益與個人隱私權(quán)之間的矛盾。

1 立法原則

《隱私權(quán)法》立法的基本原則是：

① 行政機關(guān)不應(yīng)該保有秘密的個人信息記錄；

② 個人有權(quán)知道自己被行政機關(guān)記錄的個人信息及其使用情況；

③ 為某一目的而采集的公民個人信息，未經(jīng)本人許可，不得用于其他目的；

④ 個人有權(quán)查詢和請求修改關(guān)于自己的個人信息記錄；

⑤ 任何采集、保有、使用或傳播個人信息的機構(gòu)，必須保證該信息可靠地用于既定目的，合理地預(yù)防該信息的濫用。

2 適用范圍

《 隱私權(quán)法》對該法出現(xiàn)的"機關(guān)"、"人"和"記錄"等概念的適用范圍做出限定。

2.1機關(guān)(agency)

該法中的"機關(guān)"，包括聯(lián)邦政府的行政各部、軍事部門、政府公司、政府控制的公司，以及行政部門的其他機構(gòu)，包括總統(tǒng)執(zhí)行機構(gòu)在內(nèi)。該法也適用于不受總統(tǒng)控制的獨立行政機關(guān)，但國會、隸屬于國會的機關(guān)和法院、州和地方政府的行政機關(guān)不適用該法。

2.2人(individual)

該法中的"人"，是指"美國公民或在美國依法享有永久居留權(quán)的外國人"。

2.3記錄(record)

該法中的"記錄"，是指包含在某一記錄系統(tǒng)中的個人記錄。記錄系統(tǒng)是指"在行政機關(guān)控制之下的任何記錄的集合體，其中信息的檢索是以個人的姓名或某些可識別的數(shù)字、符號或其他個人標識為依據(jù)"。個人記錄是指"行政機關(guān)根據(jù)公民的姓名或其他標識而記載的一項或一組信息"。其中，"其他標識"包括別名、相片、指紋、音紋、社會保障號碼、護照號碼、汽車執(zhí)照號碼，以及其他一切能夠用于識別某一特定個人的標識。個人記錄涉及教育、經(jīng)濟活動、醫(yī)療史、工作履歷以及其他一切關(guān)于個人情況的記載。

3 記錄公開的限制和登記

3.1禁止公開的原則

行政機關(guān)在尚未取得公民的書面許可以前，不得公開關(guān)于此人的記錄。

3.2例外

《隱私權(quán)法》規(guī)定了行政機關(guān)可以公開個人記錄，無需本人同意的12種例外情況。

⑴ 為執(zhí)行公務(wù)在機關(guān)內(nèi)部使用個人記錄；

⑵根據(jù)《信息自由法》（the Freedom of Information Act）公開個人記錄；

⑶記錄的使用目的與其制作目的相容、沒有沖突，即所謂"常規(guī)使用"；

⑷向人口普查局提供個人記錄；

⑸以不能識別出特定個人的形式，向其他機關(guān)提供作為統(tǒng)計研究之用的個人記錄；

⑹向國家檔案局提供具有歷史價值或其他特別意義值得長期保存的個人記錄；

⑺為了執(zhí)法目的向其他機關(guān)提供個人記錄；

⑻在緊急情況下，為了某人的健康或安全而使用個人記錄；

⑼向國會及其委員會提供個人記錄；

⑽向總審計長及其代表提供執(zhí)行公務(wù)所需的個人記錄；

⑾根據(jù)法院的命令提供個人記錄；

⑿向消費者資信能力報道機構(gòu)提供作為其他行政機關(guān)收取債務(wù)參考之用的個人記錄。

3.3記錄公開的登記

行政機關(guān)根據(jù)上述例外公開個人記錄時，除機關(guān)內(nèi)部使用和依《信息自由法》公開的情況外，其他各項公開必須將公開的時間、性質(zhì)、目的、獲取記錄者的姓名和地址登記在案，并至少保存5年。除非是向執(zhí)法機關(guān)公開，被記錄者有權(quán)取得行政機關(guān)制作的關(guān)于本人記錄公開情況的登記。

4 公民查詢與修改記錄的權(quán)利

《隱私權(quán)法》規(guī)定，個人有權(quán)知道行政機關(guān)是否保本人記錄以及記錄的內(nèi)容，并要求得到復(fù)制品。除非此項記錄符合該法規(guī)定的免除適用情況，或者系行政機關(guān)為起訴某人而編制，行政機關(guān)不得拒絕個人的請求。個人認為關(guān)于自己的記錄不準確、不完整或已過時，可以請求行政機關(guān)修改或刪除。個人請求修改的信息限于記錄中的事實，不包括意見在內(nèi)。

5 對行政機關(guān)的限制和要求

5.1采集信息的限制

⑴行政機關(guān)必須用正當合法的手段和程序制作、保有、使用和公開個人記錄。

⑵行政機關(guān)搜集個人信息，如果可能導(dǎo)致對被記錄者作出不利的決定時，必須盡可能地由其本人提供。

⑶行政機關(guān)要求提供個人信息時，必須對提供信息者說明下列事項：

① 行政機構(gòu)要求提供信息的法律依據(jù)，以及個人是否必須公開這項信息；

② 該項信息主要用于什么目的；

③ 該項信息的常規(guī)使用；

④ 個人全部或部分地拒絕提供行政機關(guān)所需信息的法律后果。

5.2保有和使用記錄的限制和要求

⑴行政機關(guān)建立或修改個人記錄系統(tǒng)時，必須在《聯(lián)邦登記》上公布下列事項：

① 系統(tǒng)的名稱與地點；

② 系統(tǒng)中包括哪一類人的記錄；

③ 該系統(tǒng)收集了哪一類信息；

④ 這些記錄的常規(guī)使用是什么，包括使用目的和使用者類型；

⑤ 行政機關(guān)對這些記錄的保存、獲取和控制政策以及保存的方式；

⑥ 該記錄系統(tǒng)的負責人；

⑦ 個人查詢記錄系統(tǒng)中是否包括自己的記錄時，行政機關(guān)答復(fù)的程序；

⑧個人查詢?nèi)绾潍@取自己的記錄，如何質(zhì)疑該記錄時，行政機關(guān)答復(fù)的程序；

⑨系統(tǒng)中記錄來源的類別。

⑵行政機關(guān)只能在執(zhí)行職務(wù)相關(guān)和必要的范圍內(nèi)，保有個人記錄。

⑶保有個人記錄的行政機關(guān)必須保證記錄的準確性、適時性和完整性。

⑷美國憲法修正案第1條規(guī)定公民享有宗教自由、言論自由、集會自由等基本權(quán)利。個人的宗教信仰、政治信仰和行政機關(guān)執(zhí)行公務(wù)無關(guān)，禁止行政機關(guān)保有這些方面的個人記錄。

⑸行政機關(guān)所保有的個人記錄， 在訴訟程序中，由于法院的命令而對其他人強制公開時，行政機關(guān)有義務(wù)通知被記錄人。

⑹行政機關(guān)必須建立行政的、技術(shù)的和物質(zhì)的安全保障措施，以保障個人記錄的安全、完整和不被泄漏，并防止其它可能對被記錄者產(chǎn)生損害的危險。

⑺為了確保《隱私權(quán)法》的執(zhí)行，行政機關(guān)必須規(guī)定個人行使權(quán)利的程序。

6 免除適用的規(guī)定

個人隱私權(quán)只在符合公共利益的范圍以內(nèi)受到保護。為了在公共利益與個人利益之間尋

求平衡，除了前面提到的12種"例外"情況，《隱私權(quán)法》還作出了"免除"的規(guī)定。

所謂免除，是指行政機關(guān)在一定的情況下，可以不適用《隱私權(quán)法》的某些要求和限制。即在一定的條件下，保有個人記錄的行政機關(guān)，對被記錄的個人可以免除公開的義務(wù)，可以不提供他所查詢的記錄，不進行他所要求的修改，或者免除法律為行政機關(guān)規(guī)定的某些義務(wù)和要求。法律在免除行政機關(guān)適用某些保護個人權(quán)利的條款的同時，給予行政機構(gòu)一定的自由裁量權(quán)，不限制行政機關(guān)適用這些條款。免除分為兩種，即普遍免除（general exemptions）

和特定免除（specific exemptions）。

6.1普遍免除

"普遍免除"是指《隱私權(quán)法》中的全部規(guī)定，除了法律所排除的幾項基本規(guī)定以外，其余各項規(guī)定，行政機關(guān)均可免受限制。

6.1.1免除范圍

能夠適用普遍免除的行政機關(guān)對其保有的個人記錄系統(tǒng)，除下列必須履行的基本義務(wù)和要求外，可以免除《隱私權(quán)法》對行政機關(guān)規(guī)定

的絕大部分限制和要求：

① 被記錄人的同意權(quán)；

② 登記公開的數(shù)目和保存登記的義務(wù)；

③ 在《聯(lián)邦登記》上公布的義務(wù)；

④ 保持記錄正確性的要求；

⑤ 對保有涉及憲法修正案第1條公民基本權(quán)利的個人記錄的限制；

⑥ 建立保護個人記錄安全的行政與技術(shù)措施的要求；

⑦ 改變常規(guī)使用時進行公告的義務(wù)；

⑧ 違反法律的刑事責任。

6.1.2適用機關(guān)

普遍免除只適用于中央情報局和以執(zhí)行刑法為主要職能的機關(guān)所保有的個人記錄。

6.2特定免除

"特定免除"是指行政機關(guān)只能免除法律特別規(guī)定的幾項限制。

6.2.1免除范圍

特定免除只能免除適用《隱私權(quán)法》中的少數(shù)條款。行政機關(guān)對本機關(guān)中可以適用特定免除的個人記錄系統(tǒng)，免除適用《隱私權(quán)法》中規(guī)定的下列限制或要求：

① 個人查詢和獲取本人記錄的權(quán)利；

② 個人查詢和獲取本人記錄公開情況記載的權(quán)利；

③ 行政機關(guān)只能保有與執(zhí)行公務(wù)相關(guān)和必需的信息；

④ 行政機關(guān)在《聯(lián)邦登記》上公布個人查詢該機關(guān)記錄系統(tǒng)中是否含有、如何取得關(guān)于本人信息的辦法，以及該系統(tǒng)中的各類信息來源；

④ 行政機關(guān)規(guī)定個人取得、要求修改本人記錄的辦法。

上述5項免除的共同特點是免除行政機關(guān)對被記錄的個人公開關(guān)于他的記錄。

6.2.2適用記錄

特定免除不限制適用的機關(guān)，但只能適用于行政機關(guān)記錄系統(tǒng)中以下7種關(guān)于個人的記錄。

① 涉及到根據(jù)總統(tǒng)的行政命令明確劃定為國防或外交秘密的個人記錄；

② 以執(zhí)法為目的而編制的個人記錄；

③ 以保衛(wèi)總統(tǒng)、副總統(tǒng)、其他重要官員、外國來訪元首為主要任務(wù)的安全機關(guān)所保有的個人記錄；

④ 人口普查記錄和其他純粹以統(tǒng)計為目的而編制和使用的個人記錄；

⑤ 以決定個人是否宜于任用、簽訂合同、接觸保密資料為目的而編制的調(diào)查材料；

⑥ 文職官員在使用和晉升過程中的考核材料；

⑦ 可能暴露信息來源的軍官晉升考核時所用的資料。

7 與《信息自由法》的關(guān)系

《信息自由法》是規(guī)定美國聯(lián)邦政府各機構(gòu)公開政府信息的法律。該法于1967年6月5日由美國總統(tǒng)批準，同年7月6日（美國獨立紀念日）施行，是美國當代行政法中有關(guān)公民了解權(quán)的一項重要法律制度。根據(jù)這一法律，政府信息公開是原則，不公開是例外。公民享有從政府的檔案館、手稿館、圖書館、報刊、雜志、電臺、電視臺、情報所、科研所獲得信息，并利用信息的權(quán)利［2］。

《隱私權(quán)法》規(guī)范行政機關(guān)處理個人記錄的行為，規(guī)定個人記錄必須對本人公開和對第三者限制公開的原則，與《信息自由法》同屬于行政公開法的范疇。和《信息自由法》的不同之處在于：《隱私權(quán)法》只適用于個人記錄，而《信息自由法》適用于全部政府記錄；《隱

私權(quán)法》著重保護公民的個人隱私權(quán)，而《信息自由法》著重保護公眾的了解權(quán)；《隱私權(quán)法》企圖限制某些政府文件的公開，而《信息自由法》則尋求政府文件最大限度的公開。

這兩個法律互為補充，關(guān)系密切，但在適用上互相獨立。行政機關(guān)對個人記錄系統(tǒng)的公開，同時受這兩個法律的支配。一個法律中免除公開的規(guī)定，不適用于另一個法律。行政機關(guān)不能依據(jù)《信息自由法》中免除公開的規(guī)定，拒絕向個人提供他在《隱私權(quán)法》中可以得到的文件。《信息自由法》規(guī)定不能對公眾提供的文件，不一定是《隱私權(quán)法》規(guī)定不能對個人提供的文件；行政機關(guān)也不得根據(jù)《隱私權(quán)法》的規(guī)定，拒絕提供《信息自由法》中公眾可以得到的文件。《信息自由法》兼容除《隱私權(quán)法》外的其他法律對某一文件不得公開的規(guī)定。公眾根據(jù)《信息自由法》或《隱私權(quán)法》要求行政機關(guān)提供文件，而行政機關(guān)要拒絕提供時，只能依據(jù)該法本身免除公開的條款。

8 思考與啟示

政府信息的公開是民主社會的特征之一。一方面，公眾有權(quán)根據(jù)自己的意愿從政府那里獲取信息；另一方面，政府有義務(wù)提供各種條件，保證公眾平等利用政府機構(gòu)控制的信息。在保證國家安全和利益、公民隱私不受侵犯的前提下，保障公民的了解權(quán)，即知情權(quán)，是對公民人權(quán)的一種尊重，也是民主社會健康發(fā)展的必要條件。

隨著信息化社會的到來，特別是網(wǎng)絡(luò)化的計算機系統(tǒng)和大型數(shù)據(jù)庫的建立，大量涉及金融、醫(yī)療、保險、財產(chǎn)、家庭等方面的個人信息集中掌握在政府部門手中，隨時都有可能發(fā)生個人信息失控的情況。公民的個人信息一旦被他人非法獲取，或者信息持有者未經(jīng)公民本人授權(quán)擅自將這些數(shù)據(jù)用于職責以外的其他目的，就很容易對公民的隱私權(quán)甚至人身安全造成侵害。

對公民的個人信息進行法律保護，其實質(zhì)是在確保國家和公共利益的原則下，賦予公民對個人信息傳播的控制權(quán)［3］。然而，對于政府機構(gòu)所掌握的個人信息，我國目前尚沒有專門的法律予以保護。因此，筆者認為，研究和借鑒發(fā)達國家、地區(qū)和國際組織關(guān)于個人信息保護的有關(guān)法規(guī)，對于改進和完善我國政府信息公開的法律環(huán)境，推進民主與法制建設(shè)，保護公民的切身利益，都具有重要的現(xiàn)實意義。

參考文獻

篇（10）

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-106-01

一、網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的理論

網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)，來源于隱私權(quán)，二者在此看來不過是部分和整體的關(guān)系。世界上很少有國家用立法的形式對隱私權(quán)的概念進行明確的界定，目前，國內(nèi)學(xué)者在此方面也有較大的分歧。隱私權(quán)就是個人信息、個人私事和個人領(lǐng)域不受他人侵犯的權(quán)利。其內(nèi)容主要包括有兩個方面：一是對自己的隱私隱而不宣的權(quán)利；二是對自己的隱私予以公開的決定權(quán)和實施權(quán)。

進入21世紀，互聯(lián)網(wǎng)已成為反映民情民意的重要媒介，言論自由權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)上也得到了淋漓盡致地行使。可是，由于缺乏有效的法律規(guī)范，公民的言論自由肆意逾越他人隱私，給他人造成了巨大的物質(zhì)和精神傷害。如今處在“風頭浪尖”上的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)，是指自然人在網(wǎng)上享有的私人生活安寧和私人信息依法受到保護，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、復(fù)制、利用和公開的人格權(quán)利；也是指禁止在網(wǎng)上泄露某些個人相關(guān)的敏感信息，包括事實、圖像以及誹謗的意見等。而談到網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的侵犯，就是利用互聯(lián)網(wǎng)實施的非法泄露或利用他人的隱私，干擾他人生活安寧的行為。

二、網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)法律保護的不足

總體來說，《侵權(quán)責任法》第36條的規(guī)定過于簡單而籠統(tǒng)，具體體現(xiàn)如下：

（一）侵權(quán)主體的規(guī)定不明確

《侵權(quán)責任法》第36條規(guī)定的侵權(quán)主體為網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

1.網(wǎng)絡(luò)用戶一般比較好理解，主要是指廣大參與網(wǎng)絡(luò)生活的公民，現(xiàn)在，幾乎每個人的每天生活中都會扮演這個角色。

2.而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的概念比較模糊。廣義上理解，實際上網(wǎng)絡(luò)服務(wù)包含了兩個方面：一是提供網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的服務(wù)，二是提供網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)。對于ICP的侵權(quán)，按照《侵權(quán)責任法》的規(guī)定可以直接解決，但是對于ISP，尤其是提供網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)的主體的侵權(quán)責任認定，則處于無法可依的尷尬境地。現(xiàn)今，關(guān)于搜索引擎這樣的中介服務(wù)造成的侵權(quán)案件不在少數(shù)并有上升趨勢，法律應(yīng)進一步加以具體規(guī)定。

（二）事后救濟措施規(guī)定籠統(tǒng)

《侵權(quán)責任法》規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。”但是，侵權(quán)行為的認定是當事人雙方的合意約定，還是由司法機關(guān)進行鑒定，于法無據(jù)。

（三）防止侵害的手段的運用規(guī)定不具體

在發(fā)生侵權(quán)事件時，當事人于法可以采取的手段是：刪除、屏蔽、斷開鏈接。三種手段的力度是從輕到重的，在面對不同的侵權(quán)情形時候，采取何種手段，應(yīng)該緊密結(jié)合侵權(quán)的內(nèi)容、方式、影響范圍。

三、《侵權(quán)責任法》的完善

由上所述，應(yīng)從以下三條思路切入：

（一）擴大主體范圍

每部法律出臺之前，必定是經(jīng)過深思熟慮的討論的，如果法律的出臺疏漏了一些規(guī)范主體，很明顯不利于其權(quán)威的樹立和公民權(quán)益的保障。在飛速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中不可或缺的一方主體，當然也不可避免地會卷入復(fù)雜的法律糾紛中，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的隱私與隱私侵權(quán)有了新變化和新特點，ISP也面臨著隱私侵權(quán)的新問題，尤其是作為中介服務(wù)者所面臨的特殊的侵權(quán)問題。因此應(yīng)當將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）納入主體范圍，以規(guī)范由網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商造成侵權(quán)的案件。防治法律保護空白，致使公民權(quán)益無端受害，而強勢網(wǎng)絡(luò)企業(yè)則追逐利益，肆無忌憚。

（二）設(shè)定被害人保存證據(jù)的義務(wù)

規(guī)定受害者在隱私權(quán)受到侵害時，應(yīng)提供足夠的證據(jù)證明侵權(quán)行為的發(fā)生。《侵權(quán)責任法》規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商事先認定侵權(quán)行為有一定的合理性。但前提是當事人有義務(wù)提供必要的證據(jù)。這樣的規(guī)定不僅會提高當事人自己的維權(quán)意識，也會為訴訟進行節(jié)省時間提高訴訟效率。

（三）明確劃分救濟措施的標準

對網(wǎng)絡(luò)侵犯隱私權(quán)的行為，按其侵權(quán)的內(nèi)容、方式、影響范圍等標準劃分不同等級，以適應(yīng)相應(yīng)的“刪除、屏蔽、斷開鏈接”救濟措施。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的救濟措施應(yīng)該隨機應(yīng)變，而不能一刀切。這樣可以防止“小題大做、輕罪重罰”，保障網(wǎng)民的知情權(quán)、言論自由權(quán)等權(quán)利，也可以促進網(wǎng)絡(luò)信息的自由流通，對于法律的實施和實效都是有很大益處。

四、結(jié)語

國內(nèi)外經(jīng)驗教訓(xùn)，無論是采取立法形式還是依靠行業(yè)自律，網(wǎng)民隱私權(quán)的保護之路還很漫長。在加強完善《侵權(quán)責任法》的同時，可以從提高網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的自律性、建立專門隱私保護機構(gòu)、加強網(wǎng)絡(luò)社會道德自律建設(shè)等方面多條思路加強，衷心希望《侵權(quán)責任法》的施行可以改變以往網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護不力的狀況，給廣大網(wǎng)民創(chuàng)造一個和諧、開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

參考文獻：